法律發(fā)現的三種進(jìn)路
摘要：從功能定位上看,法律發(fā)現屬于法律方法的"元問(wèn)題"。然而,現有的理論研究較少涉獵這一主題,原因與法律發(fā)現的屬性和傳統形式邏輯的權威性有關(guān)。即便如此,考夫曼、齊佩利烏斯和菲韋格等德國學(xué)者對法律發(fā)現的技術(shù)還是頗有見(jiàn)地?？挤蚵谂袀鹘y的"包攝模式"的基礎上提出了由演繹、歸納、設證和類(lèi)比架構而成的"等置模式"。這一模式以類(lèi)推的二層構造作為理論基礎,以事物的本質(zhì)和法律目的作為中介要素,以比較點(diǎn)的尋找(構成要件的具體化)作為操作規程,并以法官的先前判斷和先前理解作為前置環(huán)節。與考夫曼不同的是,齊佩利烏斯將法律發(fā)現的規范前提落實(shí)于法律規范的結構,將類(lèi)型化的案件比較作為法律發(fā)現的經(jīng)驗前提,將"拉入視野"的技術(shù)、事實(shí)與規范之間的往返流轉作為尋找法律規范的基本方法。菲韋格則借鑒了由亞里士多德等先賢所闡釋的論題學(xué),并主張論題學(xué)就是為問(wèn)題尋找前提的技術(shù)。通過(guò)系統梳理論題學(xué)的基本觀(guān)點(diǎn)、思維特征,菲韋格從論題學(xué)角度對法學(xué)的結構提出了三點(diǎn)要求,從而為法律發(fā)現確定了前提獲取的范圍和原則。
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