【法律論文】微商治理：平臺與政府各該做什么

(電子商務(wù)研究中心訊)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)步推動(dòng)了微商等新型電商的發(fā)展。針對微商發(fā)展中的問(wèn)題，平臺和政府都應承擔相應的責任。要合理確定政府監管原則、科學(xué)界定平臺責任。協(xié)同而非對峙才是治理的方向。

平臺責任并不僅僅是責任追究和權利救濟，而是整個(gè)電商治理體系中的重要制度抓手，是平臺治理思維中的關(guān)鍵環(huán)節。政府監管需要抓住平臺責任這個(gè)切入點(diǎn)，平臺責任設定清楚了，政府監管的重點(diǎn)和邊界也就劃定清楚了。

監管本身也可能會(huì )帶來(lái)新的問(wèn)題，比如增加市場(chǎng)交易的運營(yíng)成本、合規成本，存在管制俘獲和權力濫用的風(fēng)險等等。如何實(shí)現有效監管、審慎監管、輕監管和創(chuàng )新監管的平衡，在簡(jiǎn)政放權的大背景下對于微商監管尤顯重要。

近年來(lái)，依托于數以?xún)|計的微信用戶(hù)，微商得以迅猛發(fā)展，給網(wǎng)絡(luò )治理帶來(lái)了新的挑戰。在國家鼓勵各類(lèi)電子商務(wù)平臺為小微企業(yè)和創(chuàng )業(yè)者提供支撐，降低創(chuàng )業(yè)門(mén)檻的背景下，如何“簡(jiǎn)政放權、放管結合、優(yōu)化服務(wù)”，把握電商平臺治理的方向，微商治理的問(wèn)題值得探討。

微信電商特點(diǎn)：社交關(guān)系資源轉為商脈資源

目前關(guān)于微商的內涵與外延尚沒(méi)有統一的界定。從定位的精確性、分析的針對性和當前的代表性來(lái)看，以微信為平臺的電商更能反映微商作為一種獨立類(lèi)型電商模式的價(jià)值和特征。實(shí)現社交關(guān)系資源向商脈資源的轉化，是微商運營(yíng)的關(guān)鍵，也是微商與一般移動(dòng)電商的本質(zhì)區別。

就具體商業(yè)模式而言，C2C、B2C、O2O都可以適用于微商運營(yíng)。C2C模式主要發(fā)揮微信朋友圈的信息發(fā)布平臺功能；B2C模式主要利用了微信公眾號的交互功能；O2O則進(jìn)一步實(shí)現了微信公眾號與商家線(xiàn)下業(yè)務(wù)的結合。

在網(wǎng)民投入更多時(shí)間精力進(jìn)行刷微博、刷微信等社交活動(dòng)的背景下，相對于一般電子商務(wù)的陌生人經(jīng)濟模式，微商將觸角伸入社交網(wǎng)絡(luò )，具有更明顯的優(yōu)勢：

以微信為端口，處于不同空間的各類(lèi)用戶(hù)的大量時(shí)間可以被挖掘和利用，有大量潛在的需求可以被激發(fā)；相對于微博，微信“好友”屬于一種強關(guān)系，更加符合熟人經(jīng)濟的適用場(chǎng)景；在監管不太明晰的情況下，微商在合規成本上也比淘寶、京東等電商平臺要低。

現實(shí)中的微商平臺責任和政府監管

電商治理離不開(kāi)電商平臺，也離不開(kāi)政府部門(mén)。確立平臺責任制度的目的在于規范電商平臺的行為，更在于通過(guò)對其施以法律責任的壓力促使電商平臺構建合規的交易秩序。平臺責任并不僅僅是責任追究和權利救濟，而是整個(gè)電商治理體系中的重要制度抓手，是平臺治理思維中的關(guān)鍵環(huán)節。政府監管需要抓住平臺責任這個(gè)切入點(diǎn)，平臺責任設定清楚了，政府監管的重點(diǎn)和邊界也就劃定清楚了。實(shí)現微商治理的目標，有必要考察實(shí)踐中微商平臺責任和政府監管的主要問(wèn)題，并在此基礎上有針對性地提出問(wèn)題解決的路徑。

實(shí)踐中的微商平臺責任

就目前的實(shí)踐來(lái)看，圍繞微商平臺責任的焦點(diǎn)問(wèn)題主要有兩點(diǎn)：連帶責任是否成立以及何時(shí)成立。

由于微信仍是一個(gè)社交平臺，其定位的重心并不在于促成交易。騰訊是否需要對其微信用戶(hù)之間的交易承擔連帶責任，仍然是一個(gè)理論上需要闡明的問(wèn)題。對此我們需要結合《侵權責任法》、《消費者權益保護法》的有關(guān)規定進(jìn)行分析。

《侵權責任法》第三十六條規定的避風(fēng)港規則在明確平臺什么情況下承擔侵權責任的同時(shí)，也劃定了平臺豁免責任的條件。根據這一規定，平臺連帶責任的成立，首先考慮其是否存在過(guò)錯，其次考慮平臺是否知情（知道）和采取必要措施。修訂后的《消費者權益保護法》第四十四條也規定了平臺承擔責任的具體條件。根據本條規定，網(wǎng)絡(luò )交易平臺是否承擔責任，也要考慮其過(guò)錯、知情（知道）和采取措施等因素。與《侵權責任法》不同的是，這里進(jìn)一步規定了平臺對承諾所應承擔的責任。承諾對應地會(huì )讓用戶(hù)形成理性預期，合理的預期就意味著(zhù)平臺要承擔相應的責任。

騰訊雖然未必有很強的交易撮合意愿，但是卻擁有對于微信上任何活動(dòng)的絕對控制能力。只要微商作為一種業(yè)態(tài)，還被騰訊“許可”在微信生態(tài)中存在，騰訊就應當去構建一種安全的環(huán)境。這里的安全既包括用戶(hù)個(gè)體權益的安全，也包括整個(gè)網(wǎng)上秩序的維系。前者主要對應平臺的私法責任，如《侵權責任法》、《消費者權益保護法》規定的民事責任；后者對應的更多的是平臺的公法責任，如《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò )信息保護的決定》中規定的行政責任和刑事責任。

對于微信平臺的私法責任，不能設定過(guò)高的“應知”要求。但是對于用戶(hù)舉報的問(wèn)題，如果屬于符合法律要求的有效“通知”，而微信平臺沒(méi)有處理，其承擔私法責任也是沒(méi)有什么疑問(wèn)的。就公法責任而言，由于屬于剛性要求，微信平臺難以回避。政府監管理論上也應將平臺的公法責任作為重點(diǎn)。

實(shí)踐中的微商監管

防范過(guò)度商業(yè)化對社交生態(tài)的沖擊，既是微信自身的捍衛的底線(xiàn)，也是微商避免用戶(hù)取消關(guān)注乃至“拉黑”的紅線(xiàn)。此外，盡管目前的合規要求尚不太明確，微商在發(fā)展中仍面臨不少法律風(fēng)險點(diǎn)。其中，最有代表性的問(wèn)題集中在以下三個(gè)方面：

第一，以代購的名義規避海關(guān)和稅收監管。違規大額、大量代購可能帶來(lái)行政處罰甚至刑事責任，一旦形成具有廣泛影響的公共事件，必然會(huì )給微信平臺帶來(lái)嚴重風(fēng)險。第二，假冒偽劣。2015年曝光的“毒面膜”事件在線(xiàn)上線(xiàn)下引發(fā)廣泛熱議。如何保障交易的商品質(zhì)量已經(jīng)成為消費者關(guān)注的焦點(diǎn)，也開(kāi)始進(jìn)入監管部門(mén)的視野。第三，傳銷(xiāo)。在一些化妝品的微商營(yíng)銷(xiāo)中，也存在著(zhù)不少類(lèi)似傳銷(xiāo)的運作方式。

應該說(shuō)，目前的監管是薄弱甚至無(wú)力的。其原因也與微商自身的特點(diǎn)密切相關(guān)。微商規模小，而且交易信息與社交信息混同在一起， 給監管部門(mén)發(fā)現違規交易帶來(lái)了很大困難。即便發(fā)現了違規交易，監管部門(mén)也要面臨管轄權不清、取證不便等新的難題。平臺之外的監管部門(mén)，離開(kāi)平臺的協(xié)作和配合很難滲透進(jìn)微商這一私密性較高的電商環(huán)境中執法。

如何完善微商平臺責任和政府監管

平臺責任的基礎和邊界

平臺對于利用平臺提供服務(wù)的活動(dòng)顯然要承擔一定的法律責任。但是，這也并不意味著(zhù)微信要對平臺上的所有問(wèn)題負責任。因此，有必要在理清微信平臺責任的基礎上，再去討論設定平臺承擔責任的具體條件。

平臺對于其用戶(hù)侵權行為所承擔的連帶責任（間接侵權、對第三人侵權的責任），認定起來(lái)比較復雜，需要綜合考慮多方面因素。這一點(diǎn)對于考慮平臺的公法責任也基本適用。

第一，過(guò)錯程度。平臺過(guò)錯的識別依據主要是平臺的注意義務(wù)。根據義務(wù)的規范來(lái)源，注意義務(wù)可以分為公法上的義務(wù)和私法上的義務(wù)。二者的區分意義主要在于，在不觸犯公法義務(wù)的前提下，單純違反私法義務(wù)如締約過(guò)失、違約等僅構成民事違法，不宜成為承擔公法責任的基礎。

第二，控制能力。平臺的控制能力是平臺責任的客觀(guān)基礎，有多大的能力就至多可以承擔多大范圍的責任。對于B2C模式的微商或者以公眾號為載體運營(yíng)的微商，相較于C2C模式的通過(guò)朋友圈發(fā)布廣告信息的微商，微信平臺掌握更全面的信息，控制能力相對更強，相應承擔更大的責任。騰訊對自身在朋友圈投放的廣告相較于用戶(hù)在朋友圈發(fā)布的廣告顯然具備更強的控制力，也就要承擔更明確的責任。

第三，撮合交易的意愿。平臺存在撮合交易的意愿越明顯、參與交易的程度越深，承擔責任的風(fēng)險越高。作為社交平臺，在直接通過(guò)朋友圈投放廣告、開(kāi)發(fā)“微信小店”服務(wù)等情形下，騰訊撮合交易的意愿是最明確、直接的。對于利用微信平臺進(jìn)行的C2C交易而言，微信顯然并未參與到交易之中，其承擔平臺責任的風(fēng)險就是最低的。

第四，用戶(hù)的理性預期。在具體的電商生態(tài)和商業(yè)模式環(huán)境下，用戶(hù)的理性預期越高，平臺承擔責任的可能性也就越大。微商不同于天貓和淘寶電商：用戶(hù)在朋友圈發(fā)布商品廣告信息時(shí)，一般不存在微信承擔責任的基礎。另一方面，在微信自身通過(guò)朋友圈推廣商品時(shí)，顯然會(huì )被理解為微信的“推薦”，微信因而就要承擔一定的平臺責任。

政府監管的思路和原則

面對微商發(fā)展中存在的各種問(wèn)題，監管的缺位、不力一直是輿論所關(guān)心的，加強立法、執法也是輿論所呼吁的。

但是，涉及監管的具體問(wèn)題，需要既考慮監管的必要性，也要兼顧監管的能力和發(fā)展的需求。監管本身也可能會(huì )帶來(lái)新的問(wèn)題，比如增加市場(chǎng)交易的運營(yíng)成本、合規成本，存在管制俘獲和權力濫用的風(fēng)險等等。如何實(shí)現有效監管、審慎監管、輕監管和創(chuàng )新監管的平衡，在簡(jiǎn)政放權的大背景下對于微商監管尤顯重要。因此，在微商的監管中，有必要把握以下思路和原則：

第一，區別私法責任和公法責任。前者屬于當事人意思自治的范疇，應當充分發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的決定性作用。適宜通過(guò)市場(chǎng)自我調節或司法途徑解決的問(wèn)題，政府就盡量不去干預，避免越位、錯位的過(guò)度監管對產(chǎn)業(yè)發(fā)展造成不利影響。后者屬于嚴重影響當事人權利、公共秩序的行為。對于此種違法、犯罪行為，在法定職責范圍內，政府必須勇于擔當、敢于負責，積極、主動(dòng)、有效作為。

第二，比例原則。關(guān)于經(jīng)營(yíng)門(mén)檻，由于微商本身存在多種商業(yè)模式，對于B2C與C2C就應當區別適用不同的要求，不能一概要求登記注冊。要區分不同程度的違法行為，根據社會(huì )危害性大小，采取相適應的監管措施。對于微商平臺的合規義務(wù)，如對入駐商家的審查宜做形式審查要求，而不是實(shí)質(zhì)審查要求。

第三，不重復監管。對于線(xiàn)下已經(jīng)設立行政許可證的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不應再單獨設立針對線(xiàn)上經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行政許可。比如，國家食品藥品監督管理局要求互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)需要專(zhuān)門(mén)申請《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)資格證書(shū)》，對于線(xiàn)下已經(jīng)取得《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》的經(jīng)營(yíng)者，同時(shí)在微信平臺提供電商服務(wù)應該不須再申請《互聯(lián)網(wǎng)藥品信息服務(wù)資格證書(shū)》。

政府監管與平臺責任的平衡

目前，平臺在政府監管過(guò)程中所能發(fā)揮的作用已經(jīng)被廣泛認可。但是，創(chuàng )新監管絕不是監管的“讓位”，發(fā)揮平臺的作用不能替代政府的責任。此外，某些不法行為或現象，在線(xiàn)下以及不同平臺上都是存在的，處理這些問(wèn)題首先應該是政府的責任，一概通過(guò)平臺實(shí)施治理是不妥當的。

微商治理的方向：協(xié)同而不是對峙

政府與平臺都是“微生態(tài)”的“局內人”，對于微商平臺的治理都有著(zhù)各自的角色和作用。如果政府監管的基礎是公權力，騰訊則可能擁有某種意義上的“私權力”。單獨依靠政府的監管或者僅僅強調平臺的責任，都不能保障微商的健康發(fā)展。協(xié)同治理則是對政府、平臺、社會(huì )多方都有利的選擇。協(xié)同治理而不是對峙、沖突，才是微商治理可取的方向。這與輕對峙、重協(xié)作的互聯(lián)網(wǎng)思維是一致的。

面對新的商業(yè)模式和線(xiàn)上交易的復雜性，政府傳統的監管方式、監管資源、監管能力都面臨嚴峻挑戰，平臺的配合、支持已經(jīng)日益變得不可或缺。平臺需要不斷完善“微生態(tài)”的秩序，比如實(shí)施必要的實(shí)名認證、保存必要的交易記錄等。這樣既有利于微生態(tài)自身的健康發(fā)展，也可以補足監管的短板、補強監管的能力。

但是，平臺“微生態(tài)”秩序的完善顯然是有成本的。對于平臺而言需要投入相當的經(jīng)濟成本，實(shí)名認證要花費人力、物力，天量交易數據的存儲更是成本巨大。在政府可以采取措施降低相應成本時(shí)，無(wú)論是從節約整個(gè)社會(huì )的資源出發(fā)，還是以促進(jìn)電商產(chǎn)業(yè)的發(fā)展為目的，都應積極推出支持平臺的有效措施。比如，無(wú)論是公共數據及其端口的開(kāi)放，還是將平臺的某些合規活動(dòng)（協(xié)助統計數據、協(xié)助查處案件）納入政府采購，都是協(xié)同治理的有效方案。（文/周輝）