試論論美國司法審查制度的文化基礎及其與中國文化的兼容

論文關(guān)鍵詞:司法審查權利意識獨立人格觀(guān)念司法獨立

論文摘要:美國司法審查的制度基礎在于憲法所確定的三權分立機制，以及權利與權力均衡的社會(huì )機制，而這種制度保障的構建需要以一定的民情為基礎，西方法律文化就是構筑在獨立人格觀(guān)念的基礎之上，正是從這一基礎出，西方國家構建了代議民主、司法獨立等制度，美國法院的司法審查權也是以此為基礎。但司法審查權不僅與我國傳統文化，也與我國主流法律文化存在不兼容的地方。

前言

我國現行憲法和立法法較為粗略地規定了違憲違法審查制度，就是立法審查制度，但是并沒(méi)有真正徹底解決我國存在的法律沖突、法規打架問(wèn)題，諸多學(xué)者建議引進(jìn)西方國家的司法審查制度，由法院對法律法規的合憲性、合法性進(jìn)行直接或者附帶審查，美國的司法審查制度是我國學(xué)者所極力鼓吹的選擇之一。另一方面，也有很多學(xué)者，尤其是法理學(xué)者，感嘆于外來(lái)法律制度與我國社會(huì )實(shí)際的落差，對引進(jìn)司法審查制度持有疑問(wèn)，擔心也如同聽(tīng)證制度那樣在引人之后發(fā)生變異，不能解決存在的問(wèn)題，反而造成一定的弊端。外來(lái)法律制度引人之后發(fā)生變異不能簡(jiǎn)單地歸結為國情差異，更需要深人思考差異之所在，作者認為，最大的差異就在于文化，也就是關(guān)于社會(huì )的基本思維不同。因，在引人司法審查制度之前需要對其文化基礎進(jìn)行研究，并討論與我國文化的兼容問(wèn)題。

一、美國司法審查的概況

(一)美國司法審查制度的建立和發(fā)展

1787年美國憲法沒(méi)有明確賦予最高法院司法審查的權力，在1803年馬布里訴麥迪遜案的判決中，馬歇爾大法官宣布:必須強調，認定什么是合法，這是司法分支的職責范圍。從而建立了司法審查制度，一方面使法院有權監督和判定行政機關(guān)的行為是否合法，如果行政機關(guān)被認定為是“執法犯法”，法院有權按照法律予以制裁。另一方面，確定司法機關(guān)對立法機關(guān)的制約，認定憲法高于其他所有的法律法令，而認定法律本身是否合法這樣一個(gè)法律審查權不屬于立法機關(guān)，而屬于法院，使立法機構不能隨意立法。

從此之后，美國法院的司法審查權，除了在沃卡斯特訴佐治亞州等極少數案件中受到挑戰外，逐漸得到加強，雖然出現了司法能動(dòng)主義和司法保守主義的爭論，但并沒(méi)有從根本上挑戰法院的司法審查權，在坦尼法院時(shí)期，最高法院的司法審查權甚至通過(guò)布朗案等判例發(fā)起了一場(chǎng)社會(huì )革命，直接消除了美國社會(huì )中所存在的合法種族隔離政策。當然，也存在一定的弊端，在羅斯福新政時(shí)期，保守的最高法院由于跟不上時(shí)代的發(fā)展，也曾經(jīng)利用司法審查權給羅斯?？偨y的改革造成一定的麻煩。

(二)美國司法審查制度的機制保障

美國的司法審查制度是由一系列其他的制度和機制來(lái)保障的。首先，是美國憲法所確定的三權分立制度，在聯(lián)邦政府一級，立法、執法、司法相互制約、相互平衡，保障了司法機關(guān)的獨立性，使法院可以不受其他機關(guān)不正當的干擾，獨立行使司法權有效制約立法權和行政權。其次，是民主的政治體制，通過(guò)選舉產(chǎn)生出總統、國會(huì )議員、州長(cháng)等，這就使當權者不能過(guò)分地忽視民意，必須注重輿論的聲音，也就不能濫用職權干擾法院的司法工作。最后，是美國完善的社會(huì )監督機制，公民個(gè)人具有很強烈的權利意識，對政府有必要的懷疑和監督，而社會(huì )上又存在表達個(gè)人觀(guān)點(diǎn)的途徑，輿論監督可以實(shí)質(zhì)上發(fā)揮很大的作用，也存在諸多的民間團體和機構，可以發(fā)揮團體的力量。

二、美國司法審查的文化基礎

在美國，法院的管轄范圍非常廣泛，幾乎所有的政治題或遲或早都會(huì )轉變?yōu)樗痉▎?wèn)題，而司法審查權又涉及政爪立法、行政行為的存廢，通過(guò)對憲法的最終解釋?zhuān)?lián)邦法院散夠裁定包括國會(huì )在內的各級立法部門(mén)通過(guò)的法律、包括總紡在內各級行政當局的政策行為是否合乎美國憲法的條文衣要義，有權判定違憲的法律和政策無(wú)效。但是，我們始終投有解決的一個(gè)疑問(wèn)是，美國的法院，無(wú)論是聯(lián)邦法院系統還是州法院系統，都是如同亞歷山大·漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》第78篇所指出的那樣，既沒(méi)有“劍”，也不掌握“錢(qián)袋子”，甚至在憲法中的地位都沒(méi)有其他分支重要，憲法都沒(méi)有明確最高法院的作用，相對于行政、立法分支來(lái)說(shuō)，憲法關(guān)于最高法院的規定少得可以說(shuō)成“可”。但是，它卻擁有如此巨大的權力，以至于可以宣布法律和政府行為違憲而無(wú)效，這種宜布不僅具有法律拘束力，還占據了很高的道德地位。原因何在?我們說(shuō)是制度保障、機制保障，但制度機制為什么會(huì )保障如此的制度設計，在保障不存在的情況下是如何建立的?這一切的疑問(wèn)，作者認為需要從文化上尋找答案。

筆者認為，美國司法審查制度的文化基礎之中最重要的一點(diǎn)就是:獨立人格觀(guān)念。

(一)獨立人格觀(guān)念之源流

對于人類(lèi)社會(huì )來(lái)說(shuō)，最基本的一個(gè)問(wèn)題就是人與人如何相處。任何一個(gè)思想者或者制度設計者所考慮的也是:我作為一個(gè)人，如何與其他人相處，相處的理想模式是什么樣的狀態(tài)，如何使其他個(gè)體之間的關(guān)系按照這種理想模式運作。西方文明在中世紀的時(shí)候所重點(diǎn)考慮的是人與上帝的關(guān)系，在人需要服從上帝的前提下，天主教所走的路子之一就是人也需要服從其他的人，因此教皇才得以存在。而其他教派，尤其是在對歐洲歷史產(chǎn)生深遠影響的宗教革命中所出現的教派，在肯定人需要服從上帝的同時(shí)，所提出的是另外的路徑，每個(gè)人都以自己直接對上帝負責，人與人之間就不再存在人格上的服從依賴(lài)關(guān)系。

每個(gè)人都是直接對上帝負責，由此而產(chǎn)生的觀(guān)點(diǎn)就是:人都是在統一規則支配下的不同個(gè)體，而這些個(gè)體通過(guò)他們都同意的契約結合在一起構成國家，政府就是按照契約行使公共管理職責的機構;而政府的存在應該是為了維護個(gè)人的自由，政府很容易濫用權力的事實(shí)促使他們對政府不信任，要用民主選舉、社會(huì )監督的方式防止公權力對個(gè)人權利和自由的侵犯，民主的政治體制就合乎邏輯地建立起來(lái)。

(二)獨立人格觀(guān)念對美國司法審查的影響

我們在翻譯美國憲法序言所說(shuō)的“人人平等”時(shí)忽略了其本來(lái)具有的宗教色彩，遺忘了主語(yǔ)“造物主”，準確的翻譯應該是“造物主創(chuàng )造了平等的個(gè)人”，但這并不影響我們判斷獨立人格觀(guān)念對美國憲法的影響，所謂民主、自由本身就是獨立人格觀(guān)念的必然延伸，具體到司法審查，其影響之深遠，還是需要從上述的疑問(wèn)說(shuō)起，大法官的“權力是巨大的，但這是受到輿論支持的權力。只要人民同意服從法律，他們就力大無(wú)邊;而如果人民忽視法律，他們就無(wú)能為力。而人民支持的原因，美國學(xué)者自己的解釋是，最高法院對自己的判決提出了法律上的理由，通常與民意恰好重合，它的司法意見(jiàn)看起來(lái)很有權威，甚至是卓爾不群，還有最高法院很幸運地擁有一些政治機敏的舵手，其他政府部門(mén)向最高法院讓與了決策權。(z)這些說(shuō)法固然是很有道理，但作者認為，人民之所以始終支持法院的司法審查權，即便是最高法院存在諸如斯科特案等錯誤也如此，更深刻的原因在于是一種從內心深處的文化認同?？梢哉f(shuō)，獨立人格觀(guān)念為法院司法審查提供了生命的源泉，具體分析如下: 首先，獨立人格觀(guān)念使法官只對自己和法律負責，獨立判斷。既然每一個(gè)人都是對自己負責，那么法官就應當只依據自己的良心和對法律的理解作出判斷，其他機關(guān)和個(gè)人對法官判斷的強制性約束，就被法官視為對自己的侮辱和不敬。這種意識就構成了法官獨立的基礎，沒(méi)有法官個(gè)人的獨立意識，司法審查權必然也要淪落為其他公權力的仆從。

其次，獨立人格觀(guān)念使人民支持法官的獨立判斷。獨立人格觀(guān)念一方面導致人民對公權力的不信任，而這種不信任又促使人民使用各種方式制約公權力，保持權力之間的平衡，法院的司法審查權作為對行政權、立法權的一種制約，存在就成為必然;另一方面，人民也就對法官的獨立判斷給予尊重和支持，使司法審查權獲得了最大的保障力量。

最后，獨立人格觀(guān)念還為司法審查制度的存在提供了必要的社會(huì )保障機制。正如前文所論述的那樣，美國司法審查制度的存在并良好運作是需要一系列的社會(huì )保障的，獨立人格觀(guān)念催生的必然結果之一就是言論自由，每個(gè)人對自己負責也包括對自己的言論負責，社會(huì )也就應當提供個(gè)人表達言論的自由空間和環(huán)境。于是，輿論從業(yè)人員也是對自己負責，而不是從屬于政府或者其他機構;律師也是對自己負責，按照自己對法律的理解表達自己的觀(guān)點(diǎn)，而立法、行政機關(guān)的工作人員也是要做好自己職權范圍內的事，不能強迫其他人按照自己的意愿行事也不被強迫按照別人的意愿行事，這就從根本上保障了司法審查制度。

三、司法審查與中國文化的兼容問(wèn)題

慎子說(shuō):“法非從天下，非從地出，發(fā)于人間，合乎人心而已?！币馑季褪钦f(shuō)，法律必須符合人民的思維和觀(guān)念，西方文化的基點(diǎn)之一就是獨立人格觀(guān)念，而我們東方文化則遵循著(zhù)另外一條路徑。一般的說(shuō)法是，中國傳統的理念是“家國一體”，簡(jiǎn)單解釋就是:個(gè)人融于家庭之中，家庭則是家族的部分，而家族就轉化為國家。所以是“一人得道，雞犬升天”，由此所衍生的社會(huì )必然地就重視道德倫理，國家的法律制度也就必然地是以教化為主要目的，宋代名家蘇軾就很明確地說(shuō):“仁義之道，起于夫婦父子兄弟相親之間，而禮法刑政之原，出于君臣上下相忌之際…人的行為源于欲望和理念，人生而有欲，東西方或者其他文化均是認識清楚，但人類(lèi)社會(huì )作為一個(gè)團體的存在，就需要以一定的理念去化解人的欲望對社會(huì )造成的傷害，荀子就看得很清楚，所以他說(shuō):“人之生，不能無(wú)群，群而無(wú)分則爭，爭則亂，亂則窮矣。固無(wú)分者，人之大害也;有分者，天下之本利也……”西方選擇的路徑是在法律的范圍內張揚個(gè)人的欲望，通過(guò)欲望與欲望在法律下的共生共存達成一種平衡，簡(jiǎn)單的比喻就是使人像刺猜一樣生存，由于欲望之刺的存在，人與人之間就要保持適當的距離，每個(gè)人都要對自己負責，而東方選擇的路徑則是非常理想化，通過(guò)教化消除人的欲望之刺，沒(méi)有欲望的個(gè)體自然就可以融人到社會(huì )整體之中，而社會(huì )也就實(shí)現了和諧共處。從這一思維出發(fā)，所導致的一個(gè)必然后果就是—獨立人格觀(guān)念的缺失，人不是作為一個(gè)獨立的個(gè)體存在，而是作為某一種族、某一團體、某一家庭的一員存在。

這種思維不僅僅影響我國的古代，也影響我國的現在，它就是中華民族的文明之根。同樣，也當然要影響我國司法審查制度的構建。作者認為，司法審查制度與我國固有文化存在諸多不兼容的地方，可能出現下列沖突。

第一，法官獨立審判在倫理上的不道德性。僅僅依據自己的良心和自己對法律的理解作出判斷，且不說(shuō)即便是受過(guò)專(zhuān)業(yè)法律訓練的人能否做到，就是做到了，也會(huì )因為對人情世故的刻意忽略而受到人們的譴責。在我們的眼里，法官也同樣是要隸屬于某一個(gè)群體、家族，在審判的過(guò)程中，也同樣應該考慮當事人之間的倫理關(guān)系，但這又與法官的獨立判斷不相容。所以，我國雖然引入了西方的司法制度，但卻是法院獨立行使司法權，就是在獨立判斷與群體性思維之間的必要折中。

第二，社會(huì )保障機制的必然缺失。這一點(diǎn)，從臺灣的現狀中就可以看出來(lái)，掌握公權力者沒(méi)有尊重他人獨立思維的意識，而是想方設法將自己的思考強加給別人;新聞從業(yè)人員和其他如律師等職業(yè)同樣缺乏獨立思維、獨立判斷的思維習慣，更多地淪為了世故人情下的投機者，得不到社會(huì )的尊重，當然也就不能為司法審查的運行提供必要的保障。

第三，制度建構與司法審查的不兼容。從我們整體性的觀(guān)念出發(fā)，個(gè)人必然要服從于整體的需要，代表整體利益的政府與公民個(gè)人就不是處在平等的位置，公民個(gè)人利益在與整體利益—可能是整個(gè)國家，也可能是某個(gè)區域、某個(gè)群體—發(fā)生沖突的時(shí)候也就當然地要有所犧牲，這就使我們的憲政結構，包括中央與地方的關(guān)系、政府與公民的關(guān)系、政府不同部門(mén)之間的關(guān)系，跟美國有很大差異，由此所形成的制度就無(wú)法像三權分立那樣與司法審查制度相契合。

四、結語(yǔ)

任何的法律制度都是根植于本土的文化之中，法律就像魔鏡，反映的不僅是我們的生活，而且是曾經(jīng)存在過(guò)的所有人的生活。從不同的觀(guān)念出發(fā)，形成不同的基本社會(huì )秩序，所構筑的當然也是不同的社會(huì )結構。因此，在考慮引人外來(lái)的法律制度時(shí)，必須注重與我國實(shí)際情況的結合，東西方社會(huì )存在的巨大差異，更使我們不得不慎重。

正是從我國的國情出發(fā)，作者認為至少是當前的國情，我國并不存在適合司法審查制度生存的土壤。就如同對聽(tīng)證制度的引人，由于與我國的基本社會(huì )秩序不適應而成為了費時(shí)費力的形式。而要解決間題，無(wú)非是兩種選擇:其一是改良土壤，這需要很長(cháng)的時(shí)間，需要從教育等源頭做起。其二是扎根于固有的文化之中，在現實(shí)的土壤之上培育自己的制度之果。

具體到司法審查制度，由于與我國的固有文化，以及在此基礎上建立的基本社會(huì )秩序存在諸多相互沖突的地方，還是不引進(jìn)為佳。如果現在就引進(jìn)，可能不僅解決不了存在的間題，反而會(huì )造成其他問(wèn)題的出現。