李旻：《上海市網(wǎng)絡(luò )餐飲服務(wù)監督管理辦法（征求意見(jiàn)稿）》解讀

：2017年6月12日，上海市食品藥品監督管理局(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“市食藥監局”)f發(fā)布了《上海市網(wǎng)絡(luò )餐飲服務(wù)監督管理辦法(征求意見(jiàn)稿)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《辦法》”)，該《辦法》進(jìn)一步細化了網(wǎng)絡(luò )餐飲服務(wù)各方應盡之法律責任，在現有商業(yè)模式下，具有一定的實(shí)際監管意義，但同時(shí)仍有需要加強完善之處，本文將進(jìn)行相應闡述。

一、調整對象

《辦法》明確了調整的對象為網(wǎng)絡(luò )餐飲服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò )食品交易第三方平臺，囊括了通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)端口實(shí)現食品經(jīng)營(yíng)的全部主體。

二、行政監管

(一)食品安全監管

1、統籌：市食藥監局負責；2、屬地化管理：區食藥監局負責。

(二)電信與信息服務(wù)監管

1、市通信局負責。

三、網(wǎng)絡(luò )餐飲服務(wù)提供者的義務(wù)

(一)應具有實(shí)體店鋪之強制性要求

《辦法》的最大亮點(diǎn)就是明確了利用互聯(lián)網(wǎng)提供餐飲服務(wù)的，應當具有實(shí)體店鋪并依法取得食品經(jīng)營(yíng)許可或者小型餐飲服務(wù)提供者臨時(shí)備案，并同時(shí)要求網(wǎng)絡(luò )餐飲服務(wù)提供者的實(shí)際經(jīng)營(yíng)地址、經(jīng)營(yíng)項目等應當與其取得的食品經(jīng)營(yíng)許可一致。

該條款的設立目的即是基于保障食品安全的目的提出的，設置實(shí)體店是行業(yè)監管的實(shí)際要求，因為取得食品經(jīng)營(yíng)許可的前提條件即具有實(shí)體店鋪這一現實(shí)要求，對消費者來(lái)說(shuō)這是追溯根源，查明責任主體的唯一稻草。

但是，《辦法》仍有需要細化之處，目前市面上的網(wǎng)絡(luò )餐飲服務(wù)主要分為自營(yíng)、加盟和個(gè)人商販為主的小型食品加工商?！掇k法》對于最為常見(jiàn)的自營(yíng)模式的調控顯而易見(jiàn)，而對于一些加盟模式和個(gè)人商販則需要進(jìn)一步細化。比如通過(guò)加盟模式對外經(jīng)營(yíng)的餐飲服務(wù)提供者，其自身不社有任何實(shí)體門(mén)店，而是通過(guò)一定標準和要求吸引具有實(shí)體店的成員加盟進(jìn)行利潤分配，該種模式其實(shí)是一種加盟平臺搭建在網(wǎng)絡(luò )食品交易第三方平臺的特殊商業(yè)模式，該模式是否符合《辦法》的規定，目前沒(méi)有確切答案。但是筆者相信該模式不會(huì )受到《辦法》的沖擊，因為以加盟形式經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)的，仍有非常大的存量，只要在嚴格保障加盟商資質(zhì)審核的基礎上，不逾越法律的強制性規定，則行政監管部門(mén)不會(huì )采取簡(jiǎn)單粗暴的一刀切來(lái)處理該問(wèn)題。

《辦法》對于個(gè)人商販的處理也是較為“寬容”的，其沒(méi)有完全扼殺個(gè)人商販的網(wǎng)絡(luò )餐飲服務(wù)提供權限，但是需要根據上海市制定的食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等具體管理辦法執行，在獲取了臨時(shí)備案后，仍可以對外開(kāi)展網(wǎng)絡(luò )餐飲服務(wù)。另外，在責任承擔問(wèn)題上需要注意的是，發(fā)生侵權損害行為的，與企業(yè)不同，商販個(gè)人需要承擔無(wú)限連帶責任。

(二)嚴格送餐標準

1、送餐人員應當取得健康證明；

2、對配送箱的溫度要求、使用要求、餐具包裝要求進(jìn)行了明確規定。

四、網(wǎng)絡(luò )食品交易第三方平臺的義務(wù)

(一)準入標準的建立

不單單要求平臺建立嚴格的準入制度(該制度可以高于法律規定，比如規定只能具有一定資質(zhì)的企業(yè)入駐等，由企業(yè)自身經(jīng)營(yíng)所決定)，還包括對餐飲服務(wù)提供者強制簽約的義務(wù)。

筆者對入網(wǎng)協(xié)議的簽訂有一定研究，也處理過(guò)多起類(lèi)似法律事務(wù)。入網(wǎng)協(xié)議并非一個(gè)形式要件，有些企業(yè)對于入網(wǎng)協(xié)議的簽訂非常隨意，這是一種錯誤的觀(guān)點(diǎn)。因為入網(wǎng)協(xié)議是直接規定當事人雙方權利義務(wù)的第一要素，一旦發(fā)生糾紛，協(xié)議的約定往往能起到至關(guān)重要的作用。所以，第三方平臺提供的入網(wǎng)協(xié)議需認真對待，切不能妄圖方便及追求最佳客戶(hù)體驗，最后導致企業(yè)風(fēng)險的徒增。

(二)實(shí)名認證

《辦法》的實(shí)名認證要求和剛剛于6月1日生效的《網(wǎng)絡(luò )安全法》遵循一致意見(jiàn)，即提供信息發(fā)布的主體均需對注冊用戶(hù)進(jìn)行實(shí)名認證。留心的讀者可能已經(jīng)留意，最近第三方信息發(fā)布平臺例如百度、微博、搜狐等均以強制要求手機認證，甚至有些企業(yè)早在一年前就已經(jīng)開(kāi)始實(shí)名認證，實(shí)名認證的目的也是為了更好的追源問(wèn)責，這是保障公共利益的最為行之有效的手段。

(三)資質(zhì)審查

第三方平臺對于入網(wǎng)用戶(hù)需要通過(guò)信息比對、現場(chǎng)勘查等一系列手段進(jìn)行資質(zhì)核查。實(shí)務(wù)中，建議留有核查記錄，以供監管部門(mén)審查。對于信息更新的注冊用戶(hù)，也應當及時(shí)更新相應數據。

(四)建立安全信用評價(jià)體系，并定期抽查、檢測食品，結果予以公示

第三方平臺應當建立平臺內網(wǎng)絡(luò )餐飲服務(wù)提供者食品安全信用評價(jià)體系，并在網(wǎng)上公示其真實(shí)的食品安全信用評價(jià)狀況。對于食品安全，第三方平臺應當自行或者委托第三方對平臺上經(jīng)營(yíng)的食品進(jìn)行抽樣檢驗，并公布檢查結果。

五、修改意見(jiàn)

國家食品藥品監管總局(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“國家食藥總局”)曾于2017年2月10日，發(fā)布總局關(guān)于《網(wǎng)絡(luò )餐飲服務(wù)監督管理辦法(征求意見(jiàn)稿)》公開(kāi)征求意見(jiàn)的通知，其中第19條明確規定：“消費者通過(guò)網(wǎng)絡(luò )食品交易第三方平臺訂餐，其合法權益受到損害的，可以向入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者要求賠償。網(wǎng)絡(luò )交易第三方平臺提供者不能提供入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者的真實(shí)名稱(chēng)、地址和有效聯(lián)系方式的，由網(wǎng)絡(luò )交易第三方平臺提供者賠償。網(wǎng)絡(luò )食品交易第三方平臺提供者賠償后，有權向入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者追償?！痹O立該條款的目的在于確立先行賠付制度，更好的保障消費者的合法權益，明確平臺的責任范圍，該舉措是對平臺實(shí)名認證的有效監督和鞭策。

上海市食藥監局作為國家食藥總局下設行政機關(guān)，雖然國家食藥總局發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò )餐飲服務(wù)監督管理辦法(征求意見(jiàn)稿)》暫未生效，但是其保障消費者合法權益的意思較為明確，上海市食藥監局發(fā)布的《監管辦法》應在該部門(mén)規章層面予以細化，盡量避免通過(guò)地方政府規章的制定對部門(mén)規章進(jìn)行刪減，該做法略有不妥，建議修改。

附：《立法法》第九十五條：“地方性法規、規章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機關(guān)依照下列規定的權限作出裁決：(三)部門(mén)規章之間、部門(mén)規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時(shí)，由國務(wù)院裁決?！?/p>

作者簡(jiǎn)介：

作者為中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、上海漢盛律師事務(wù)所高級合伙人，英國赫特福德大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)及電子商務(wù)法法學(xué)碩士，中共黨員，中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、浦東律師青聯(lián)委員、浦東律師團委委員、浦東特邀律師調解員、漢盛所團總支書(shū)記。專(zhuān)注于互聯(lián)網(wǎng)及電子商務(wù)法、企業(yè)法律風(fēng)控、企業(yè)商事糾紛處理等領(lǐng)域法律服務(wù)，是多家世界百強企業(yè)的常年法律顧問(wèn)。