試析行政自由裁量權司法控制與司法審查

論文摘要 行政自由裁量權在行政管理的過(guò)程中普遍存在，并且貫穿于行政管理的全過(guò)程。而行政自由裁量權有著(zhù)天然的缺陷，它是一種極易被濫用的權力，如果控制不當，就會(huì )造成侵害到行政相對人的合法權益、降低政府信用、降低行政管理的效率等一系列的社會(huì )問(wèn)題。本文旨在研究如何完善行政自由裁量權司法控制與司法審查制度，使其更好的為社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)。

論文關(guān)鍵詞 行政自由裁量權 司法控制 司法審查

一、行政自由裁量權的概念界定

當前，我國的行政自由裁量理論中的主流意見(jiàn)，是認為行政裁量自由是法律法規賦予行政機關(guān)在行政管理中依據立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權利?；蛘?，行政機關(guān)在法律明示授權或消極默許的范圍內，基于行政目的，自由斟酌，自主選擇而作出一定行政行為的權力。

二、行政自由裁量權濫用的主要表現形式

行政自由裁量權的“自由”是要求行政機關(guān)在自由裁量時(shí)必須在法律、行政法規的授權范圍內行使，在實(shí)際執法中，行政自由裁量權濫用的情況也時(shí)有發(fā)生，主要歸納如下： （一）目的不正當 一位法官曾說(shuō)過(guò)：“自由裁量權總是包含著(zhù)誠實(shí)善意的原則，法律都有其目標，偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定”。 （二）考慮不相關(guān)因素或是不考慮相關(guān)因素 相關(guān)因素是指與做出的行政自由裁量決定之間的內在關(guān)系而言的，與行政自由裁量的各個(gè)環(huán)節或要素之間有著(zhù)某種合理的關(guān)聯(lián)性。行政機關(guān)在作出決定時(shí)，應考慮相關(guān)因素，尤其要考慮法律、法規所明示的或默示的要求考慮的因素，而不應考慮與作出決定無(wú)關(guān)的因素。 （三）不正當的考慮 如稅務(wù)部門(mén)有權扣押欠稅者財產(chǎn)，若其可在扣押產(chǎn)品和扣押設備之間選擇，則其一般應選擇前者。 （四）不正當程序，包括不合理遲延和不正當步驟 如法律雖未明文規定行政機關(guān)作為義務(wù)的期限，但行政機關(guān)不得以各種理由故意推脫、拖延履行應當作為的義務(wù)。 （五）不符合社會(huì )客觀(guān)規律 行政行為不得與多數有理性的人的觀(guān)點(diǎn)嚴重違背，要符合社會(huì )一般的公平正義觀(guān)念。這樣才能為普通大眾所認可和接受，否則就是不合理的。 （六）不遵守慣例或不同等對待 如對相同性質(zhì)、相同事實(shí)情況的交通違章行為，作出罰款和吊證兩種截然不同的處罰。 （七）對裁量權的不適當拘束 行政自由裁量權的不適當拘束就是行政自由裁量應當行使，但是卻不行使，或者說(shuō)，是特定情境或因素（如上級指示）對行政自由裁量行使產(chǎn)生了不應該的阻卻作用。

三、確立我國對行政自由裁量權司法控制要求

（一）完善行政自由裁量權司法控制的范圍 盡管我國由于行政訴訟法的頒布，使得司法控制制度在法律上得到正式建立，但行政訴訟法所確立的司法控制的范圍受到了嚴格的限制，即僅限于對具體行政行為的審查。我國行政訴訟法并不允許公民、法人針對抽象行政行為提起訴訟。違法的抽象行政行為更具有對行政法治的破壞性和對公民權利、社會(huì )秩序的危害性，故抽象行政行為更應該接受司法控制或具有“可訴性”，應將抽象行政行為納入司法控制的范圍。 1.司法控制的范圍應包括除法律、行政法規之外的一切抽象行政行為。抽象行政行為在縱橫二個(gè)維度上，大體可以分成三類(lèi)。一類(lèi)是涉及到國家行為、外交行為的抽象性行為；第二類(lèi)類(lèi)是國務(wù)院依據憲法制定的與法律處于同一效力層次的行政法規、決定和命令；第三類(lèi)是各級各類(lèi)行政主體非依憲法制訂的規章、決定、命令，其最高的依據是法律。筆者主張將第三類(lèi)抽象行政行為納入司法控制范圍。在條文表述上，改變具體與抽象之分，可考慮以列舉式方式將“行政立法行為” 排除在行政訴訟受案范圍之外，以概括式方式將“執行性規則制定行為”包括進(jìn)行政爭議，而不是明列排除的行政爭議均屬行政訴訟的受案范圍。 2.享有對抽象行政行為的審查權的主體應有所限制。從《行政復議法》的規定來(lái)看，并沒(méi)有區分哪一些法院可以對抽象行政行為進(jìn)行司法控制，哪一些法院不能對抽象行政行為進(jìn)行司法控制，筆者認為，首先應當看到對抽象行政行為進(jìn)行審查確實(shí)具有相當大的難度，對抽象行政行為作出審查，較之于具體行政行為而言，更為復雜和重要。因為一方面，因抽象的行政行為適用于一切不特定人及普通適用于某一類(lèi)或某一些行政事務(wù)，因此較之于具體行政行為適用范圍和涉及的對象較為廣泛，影響面更大，如果對抽象行政行為的審查稍有不慎，其對行政秩序的損害也是很大的。另一方面，對抽象行政行為的審查絕不是象具體行政行為那樣，僅針對行為本身進(jìn)行審查，而需要依據憲法、法律、行政法規對某一有爭議的規范性文件進(jìn)行審查，這就需要審查者對法律十分熟悉，具有足夠的審查和判斷能力。還應當看到，對行政機關(guān)的抽象行政行為進(jìn)行審查，必須審查者具有足夠的權威性，而且決不能濫用司法控制的權利妨害行政機關(guān)從事正常的行政活動(dòng)。 （二）借鑒西方國家特別強調專(zhuān)門(mén)用來(lái)控制行政自由裁量權的原則 從國外的情況看，西方國家常常根據所謂“法律精神”等理論，提出一些執法適用的原則和濫用自由裁量權的標準。例如：英國在這方面的標準有：不符合法律規定的目的、不相關(guān)的考慮、不合理的決定、違背自然公正原則。美國通常視為濫用自由裁量權的行為有：基于不正當的目的、基于錯誤的或不相干的原因、錯誤的事實(shí)或事實(shí)依據、遺忘了其他有關(guān)事項、不作為或遲延、背離了現實(shí)的判例或習慣。法國行政法院判例通常認定的不適當的自由裁量行為是：行政行為的目的不是公共利益，而是個(gè)別人的利益或所屬集團的利益；符合公共利益但不符合法律所規定的特別目的；程序濫用。日本學(xué)者歸納的判斷標準為：重大事實(shí)誤認、違反目的和動(dòng)機、違反平等原則、違反比例原則、程序濫用。

（三）細化司法控制強度 對“濫用職權一、“顯失公正”需要有一個(gè)相對清晰的界限，不妨借鑒諸如德國比例原則中的具體要求：比例原則中的適應性原則要求手段有助于目的的實(shí)現，必要性原則所要求實(shí)現目的的手段是最小侵害，狹義比例原則要求實(shí)現的公共利益與對公民造成的損害后果應當均衡。在最高院的司法解釋中可在列舉濫用職權的主要表現形式的基礎上，再以概括方法將濫用行政自由裁量權的行為明確為違反比例原則和正當程序原則的行為。

四、行政自由裁量權的司法審查

行政自由裁量權的司法審查是司法機關(guān)通過(guò)法定的職責和權限來(lái)審查行使行政自由裁量權所作出的具體行政行為，解決行政爭議的活動(dòng)。但我國行政自由裁量權的司法審查標準單一，存在很多的漏洞，不能全方位、多角度的控制行政自由裁量權，使很多的濫用行政自由裁量權的行為處在司法審查之外，得不到應有的法律控制，此外，我國現有的行政自由裁量權的司法審查標準非?？斩?、模糊，沒(méi)有可操作性，在實(shí)際的應用中很少用到，并沒(méi)有發(fā)揮出存在的意義，總之，我國的行政自由裁量權的司法審查標準已經(jīng)不能滿(mǎn)足社會(huì )發(fā)展的需要了，需要對其進(jìn)行修改和完善，形成一套符合我國國情的，能對行政自由裁量權有效控制的行政自由裁量權的司法審查標準體系，全方位的對行政自由裁量權加以控制。 （一）是否濫用職權 在我國的行政訴訟法中，對行政自由裁量權進(jìn)行司法審查的標準幾乎只有“濫用職權"這一項，我國《行政訴訟法》第54條雖然規定了“濫用職權”這一標準，但是卻沒(méi)有對什么是“濫用職權”給出明確的含義，因此，顯得非?？辗?，很難在具體的實(shí)踐中進(jìn)行操作，如果我國能在濫用職權這一標準中引入“不合乎法定目的"和“不相關(guān)的考慮"這樣的具體標準，同時(shí)要為這兩個(gè)標準制定詳細的司法解釋?zhuān)敲础盀E用職權”這一標準將會(huì )變得充實(shí)些，不會(huì )顯得那么空洞，在具體的適用時(shí)也會(huì )更具有操作性一些，就會(huì )改善“濫用職權”這一司法審查標準很少適用的現狀。 （二）是否是壓迫性決定 當前，行政管理體制改革的一項重要目標就是建設服務(wù)型政府，服務(wù)型政府是政府實(shí)現轉型的一個(gè)目標，要求政府要轉變理念、轉變身份，使政府以服務(wù)者的身份來(lái)滿(mǎn)足社會(huì )的不同需求，真正成為人民的公仆，因此，政府必須轉變觀(guān)念和態(tài)度，在行使行政自由裁量權的時(shí)候能夠真正做到從公民的根本利益出發(fā)，心系群眾，實(shí)現建設服務(wù)型政府的目標。建議我國的行政訴訟法中也引入這一對行政自由裁量權進(jìn)行司法審查的標準，對行政自由裁量權的行使加以約束，使其行使更加符合建設服務(wù)型政府的要求。 （三）是否違反實(shí)體性正當期待 實(shí)體性正當期待標準主要適用于行政許可領(lǐng)域，我國的行政許可制度還不夠完善。在我國，如果行政機關(guān)由于政策改變等需要撤銷(xiāo)或者改變已經(jīng)創(chuàng )設的行政許可，給公民、法人或其他組織造成財產(chǎn)損害的，行政機關(guān)只承擔一定的補償責任，這并不具有懲罰性，不能達到懲罰行政機關(guān)的目的，對行政機關(guān)基本上沒(méi)有約束力，因此，這給行政機關(guān)濫用行政自由裁量權留有了空間，此外，《行訴解釋》第56條又規定：“如果被訴行政行為合法，但因法律、政策變化需變更或者廢止的，駁回原告訴訟請求”，這一規定意味著(zhù)可以以政策改變?yōu)槔碛啥S意改變或者撤銷(xiāo)已經(jīng)給予公民的行政許可，這一規定實(shí)際上又從制度上把行政機關(guān)的這一行為排除在司法審查之外，這是我國法律的一個(gè)漏洞，如果我國的行政訴訟法實(shí)行實(shí)體性正當期待標準對行政自由裁量權進(jìn)行司法審查，則能彌補法律的這一漏洞，使我國的行政許可制度更加完善，從而能有效保護行政相對人的合法權益。 （四）是否怠于行使行政自由栽量權 行政自由裁量權有利有弊，欠缺和過(guò)度都不行，行政自由裁量權有著(zhù)自身的積極性的作用，能夠提高行政管理的效率，能夠實(shí)現個(gè)案的正義等，但一直以來(lái)我們只關(guān)注行政自由裁量權被濫用的問(wèn)題，卻很少關(guān)注行政機關(guān)不行使行政自由裁量權會(huì )產(chǎn)生什么樣的問(wèn)題，例如，如果行政自由裁量權不存在了，那么將會(huì )產(chǎn)生行政效率降低，個(gè)案正義難以實(shí)現等問(wèn)題，所以說(shuō)，怠于行使行政裁量權這一司法審查標準為行政自由裁量權的司法審查打開(kāi)了新的視野，從而更加完善了行政自由裁量權的司法審查標準，是一項具有創(chuàng )新意義的標準。我國應該引入這一標準，使我國對行政自由裁量權的控制更加全面、徹底，使我國行政自由裁量權的司法審查標準體系更加完善。