農村土地制度的物權法規范解析（上）學(xué)習《關(guān)于推進(jìn)農村改革發(fā)展若干重大問(wèn)題的決定》后的思考

關(guān)鍵詞: 物權法/農村土地所有權/農村土地承包經(jīng)營(yíng)權/宅基地使用權/農村土地征收 內容提要: 黨的十七屆三中全會(huì )通過(guò)的《關(guān)于推進(jìn)農村改革發(fā)展若干重大問(wèn)題的決定》對農村土地問(wèn)題作了重點(diǎn)論述。結合其重要論斷和民法理論可以發(fā)現，《中華人民共和國物權法》有關(guān)農村土地制度的規定并不完善:農村土地所有權主體依然虛位，農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的物權屬性仍未得到貫徹落實(shí)，農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉所受的不合理限制明顯存在，農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的期限與農村土地調整方面的規定存有混亂及誤解政策之處，關(guān)于宅基地使用權取得制度的法條之間存在沖突、宅基地使用權可否抵押尚存爭議，該法對公法規定及政策指令參引過(guò)多，農村土地征收中的公共利益亦無(wú)從把握、補償方式尚不足擔當救濟之功。這些都應在未來(lái)的立法或法律修改中加以解決。

《中華人民共和國物權法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《物權法》)歷盡波折、幾經(jīng)浮沉，在千呼萬(wàn)喚中，終于撥云見(jiàn)日。作為規范財產(chǎn)關(guān)系的基本法，《物權法》無(wú)疑承載了世人太多的期冀，其通過(guò)當屬眾望所歸。而2007年10月召開(kāi)的黨的十七屆三中全會(huì )通過(guò)的《關(guān)于推進(jìn)農村改革發(fā)展若干重大問(wèn)題的決定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》)既是對改革開(kāi)放30年來(lái)農業(yè)、農村、農民(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“三農”)問(wèn)題解決進(jìn)展總的回顧與總結，更是在新的國際、國內形勢下對當前及今后一段時(shí)間內行動(dòng)目標的展望，是我們行動(dòng)的綱領(lǐng)。這將促使我們重新審視《物權法》關(guān)于農村土地(以下簡(jiǎn)稱(chēng)農地)制度的相關(guān)規定，以期推動(dòng)社會(huì )實(shí)踐之發(fā)展。

一、農地所有權主體

問(wèn)題《決定》充分肯定了農民在改革開(kāi)放進(jìn)程中的重大作用和首創(chuàng )精神，并在農村各項事業(yè)改革中就農民及相關(guān)主體如何發(fā)揮作用作了明確論述。從法律主要是私法的角度看，這涉及私權主體的構建等基本問(wèn)題;而在農地法律制度中，則表現為農地所有權主體問(wèn)題。遺憾的是，《物權法》在農地所有權主體制度方面墨守成規，并未取得必要的進(jìn)步。就農地權利的基本內容———農地權利類(lèi)型———而言，《物權法》承襲了我國國情下土地制度的特色，明確體現了農地所有權與農地承包經(jīng)營(yíng)權的二元區分。對于農地所有權，《物權法》第60條未敢突破現有法律規定，忠實(shí)延承了“三級所有”的規范模式，將各級“農民集體”定位為農地所有權主體，而由相應的“集體經(jīng)濟組織”代為行使所有權。在實(shí)踐中，一般是由“村集體經(jīng)濟組織”代村民委員會(huì )行使土地所有權，或者由“村內集體經(jīng)濟組織”代村民小組行使土地所有權。此種規定不可避免地再一次引起那個(gè)老生常談的爭論:所有權主體的虛位問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上可轉化為“村集體經(jīng)濟組織”與“村民委員會(huì )”的法律地位及相互間的關(guān)系問(wèn)題。其核心內容是:村民委員會(huì )在歷史上從一開(kāi)始就攫取了“村集體經(jīng)濟組織”的地位，但事實(shí)上，村民委員會(huì )的法律定位并非“村集體經(jīng)濟組織”，而是村民自治組織。[1]雖然村民委員會(huì )擔當村民自治組織的角色如此孱弱以至于虛無(wú)，但作為基層政權組織的代表、行使行政權力的形象卻深入人心。因此，這已導致村內并未真正形成法律所期待的可行使土地所有權的集體經(jīng)濟組織。村民委員會(huì )在村內經(jīng)濟事務(wù)尤其是農地所有權問(wèn)題上的強力主導與村民幾乎無(wú)條件服從的狀況，致其喪失代言村民、服務(wù)百姓的天職，而淪為對村民進(jìn)行行政管理的工具，從而又嚴重影響了村民自治的發(fā)展與完善?！段餀喾ā返?9條與其他相關(guān)法律專(zhuān)門(mén)規定，有關(guān)本集體經(jīng)濟組織的重大事項應當依照法定程序由本集體成員決定。村民委員會(huì )在行使農地所有權時(shí)，其作為村民自治組織的角色已經(jīng)異化為基層政權組織的代表，這使得前述的民主決策往往流于形式;在此基礎上，進(jìn)而形成了村集體事務(wù)由村民委員會(huì )成員集體壟斷、甚至變成村支部書(shū)記或村民委員會(huì )主任“一言堂”的局面，農村集體土地所有權的主體往往也由村集體經(jīng)濟組織變?yōu)榇迕裎瘑T會(huì )甚而變?yōu)榇迕裎瘑T會(huì )干部個(gè)人。法學(xué)界所言的“所有權主體虛位”之意正在于此:有關(guān)農地分配、調整、改良等服務(wù)事項，需召集村民進(jìn)行民主協(xié)商時(shí)，村民委員會(huì )退避三舍者多之;而對于承包方違規經(jīng)營(yíng)時(shí)進(jìn)行罰款、農地征收的補償款發(fā)放等可趁機圖利之事項，村民委員會(huì )趨之若鶩者亦多之。這充分體現了村民委員會(huì )在實(shí)踐中“趨利避害”的行為模式。

尚可欣慰的是，步入后農業(yè)稅時(shí)代以來(lái)，此種狀況已大有改觀(guān)，部分原因在于村民小組在實(shí)際上發(fā)揮了村民自治的功能。[2]當然，情況也不容盲目樂(lè )觀(guān)，因為村民小組本身也備受詬病。筆者在實(shí)地調研的結果也證明了這一點(diǎn)。河南某一農業(yè)縣人民法院法官在接受訪(fǎng)談時(shí)就表示:“村民小組雖然是一個(gè)經(jīng)濟單位，但其組織并不規范，沒(méi)有法定代表人。小組長(cháng)很多都是臨時(shí)指定的，且經(jīng)常變更。因此，在有關(guān)村小組的訴訟中經(jīng)常出現無(wú)人代表的問(wèn)題，訴訟因而無(wú)法進(jìn)行，也當然地很難取得什么結果?！笨梢?jiàn)，“三級所有”中由村民小組代替“村內集體經(jīng)濟組織”行使土地所有權的模式同樣存在“所有權主體虛位”的弊病。

由是觀(guān)之，《物權法》關(guān)于農地所有權主體的相關(guān)規定，在其規范模式上尚未沖破原有制度的種種樊籬，而仍處于原地踏步的狀態(tài)，離《決定》的要求更是相差甚遠。誠然，對權利主體的定位，遠非畢其功于《物權法》之一役，加之對這一主體問(wèn)題研究的理論基礎為民事主體理論，故尚需民法典等上位法的支撐。毋庸置疑，在學(xué)理上對此問(wèn)題進(jìn)行深入地探討，是極為必要的。

二、農地承包經(jīng)營(yíng)權問(wèn)題

農地承包經(jīng)營(yíng)權是家庭承包責任制的法律基礎，而“賦予農民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營(yíng)權，現有土地承包關(guān)系要保持穩定并長(cháng)久不變”被作為首要目標寫(xiě)入《決定》。換言之，如何賦予農民完整、有效的權利，并長(cháng)期提供切實(shí)可行的法律保障是我們今后的首要任務(wù)。在農地承包經(jīng)營(yíng)權的設立、流轉、調整以及救濟過(guò)程中都存在諸多問(wèn)題，有必要根據《決定》的目標和要求，結合物權法學(xué)的基本原理對《物權法》中的相關(guān)規定逐一評析。

（一）農地承包經(jīng)營(yíng)權設立中的問(wèn)題

這主要表現為農地承包經(jīng)營(yíng)合同與農地承包經(jīng)營(yíng)權關(guān)系的處理問(wèn)題?！段餀喾ā返?27條的規定表達了這樣一個(gè)程序:(1)簽訂合同;(2)設立農地承包經(jīng)營(yíng)權;(3)取得農地承包經(jīng)營(yíng)權證;(4)登記農地承包經(jīng)營(yíng)權。從上述步驟來(lái)看，簽訂農地承包經(jīng)營(yíng)合同為設立農地承包經(jīng)營(yíng)權的一個(gè)法定條件。其實(shí)，《物權法》第127條的規定實(shí)質(zhì)上就是民法學(xué)中的權利“繼受取得”，意在強調農地承包經(jīng)營(yíng)權并不是原始創(chuàng )設的一種權利，而是存在于他人所有權———農民集體的農地所有權———之上、由他人讓渡的一種他物權。也就是說(shuō)，農民取得農地承包經(jīng)營(yíng)權需通過(guò)法律行為予以實(shí)現，故其設立還須通過(guò)承包方與發(fā)包方訂立承包經(jīng)營(yíng)合同。而且，農地承包經(jīng)營(yíng)權物權性質(zhì)的意義在于其性質(zhì)與效力的法律強制，是一種抽象的價(jià)值宣示，而其設定的債權方式之意義則在于明確具體的權利內容，如具體期限、農地的面積、四周邊界等。至此，農地承包經(jīng)營(yíng)合同與承包經(jīng)營(yíng)權的關(guān)系方豁然開(kāi)朗。

另外，從《物權法》第127條規定的順序可以看出，通過(guò)(1)這個(gè)前置的合同行為，實(shí)質(zhì)上是為了依次達到(2)至(4)之法律效果:(2)之農地承包經(jīng)營(yíng)權一經(jīng)設立，并非就萬(wàn)事大吉了，還需首先履行(3)之取得農地承包經(jīng)營(yíng)權證的法定手續，因為《物權法》第17條規定:“不動(dòng)產(chǎn)權屬證書(shū)是權利人享有該不動(dòng)產(chǎn)物權的證明”。農地承包經(jīng)營(yíng)權人因此應以農地承包經(jīng)營(yíng)權證來(lái)證明自己的權利，此即“不動(dòng)產(chǎn)權利之公示”。而按照《物權法》第6條的規定，前述(4)之登記亦為農地承包經(jīng)營(yíng)權公示所必需。但是，在實(shí)踐中，農地承包經(jīng)營(yíng)權的取得與鄉土熟人社會(huì )之間的社群生活有密切關(guān)系，村民可以通過(guò)對某人的村民資格的了解而在一定程度上了解其是否享有對農地的物權，這就極大地降低了農地承包經(jīng)營(yíng)權公示的重要性。[3]并且，目前各級地方人民政府都頒發(fā)了農地承包經(jīng)營(yíng)權證書(shū)，該證書(shū)在一定程度上已起到了對農地承包經(jīng)營(yíng)權之公示作用與替代登記作用。也就是說(shuō)，農地承包經(jīng)營(yíng)權即使未經(jīng)登記，農地承包經(jīng)營(yíng)權證書(shū)也可公示權利之存在，并且農地承包經(jīng)營(yíng)合同也可表明權利之存續?；蛟S正是基于此種政策考量，《物權法》并未將“登記”作為農地承包經(jīng)營(yíng)權流轉的生效要件，而是將“登記”作為對抗要件。[4]由此可以推定，《物權法》也未將“登記”作為農地承包經(jīng)營(yíng)權取得的生效要件。不過(guò)，隨著(zhù)規模的擴大、頻率的增加、形式的多樣化，農地承包經(jīng)營(yíng)權流轉日益復雜，為落實(shí)《決定》“搞好農村土地確權、登記、頒證工作”的精神，必須設計出科學(xué)、合理又反映實(shí)踐要求的確權、登記規則以利于《物權法》相關(guān)規定的適用。

(二)農地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉問(wèn)題

流轉是農地承包經(jīng)營(yíng)權的重要權能，是農民行使該權利的重要方式，對提高土地利用效率、促進(jìn)農村勞動(dòng)力流動(dòng)等有重要意義?！稕Q定》以較大篇幅對此加以肯認，并作了較為詳盡的論述和安排。就法律層面而言，《物權法》第128、133條分別針對農地的家庭承包經(jīng)營(yíng)權和其他承包經(jīng)營(yíng)權設立了不同的流轉方式。對比可以發(fā)現，《物權法》并未超越此前《中華人民共和國土地管理法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《土地管理法》)與《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《農地承包法》)的規定，而是依循了國家政策與法律所限定的流轉方式。這將使由來(lái)已久的關(guān)于農地承包經(jīng)營(yíng)權能否以抵押、買(mǎi)賣(mài)等方式進(jìn)行流轉的爭論繼續下去。

對于農地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉，各地的實(shí)踐行走于法的邊緣，乃至踐行于法外，具體方式可謂五花八門(mén)、不一而足。[5]其中，爭議最大之處就在于農地承包經(jīng)營(yíng)權可否繼承、抵押以及買(mǎi)賣(mài)。對于買(mǎi)賣(mài)，贊成者有之，反對者亦有之，由于涉及問(wèn)題廣且深，爭論還會(huì )繼續下去，尚不宜倉促作出結論。但是，對于繼承，如系爭土地尚在承包經(jīng)營(yíng)期內，則從農地承包經(jīng)營(yíng)權物權屬性的本質(zhì)要求出發(fā)當然可以繼承，盡管這與《中華人民共和國繼承法》的有關(guān)規定相抵觸。由于《物權法》第184條明令禁止抵押，因此，抵押一直是農地承包經(jīng)營(yíng)權(特指家庭承包經(jīng)營(yíng)權)流轉中的禁區。但是，實(shí)踐中農地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押已經(jīng)不是新鮮事，法學(xué)界也幾乎一致認為可以允許其抵押。與法律允許的前述轉包、互換等流轉方式一樣，農地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押也是對農地權利動(dòng)態(tài)化利用、促使農地價(jià)值最大化的有益做法，此流轉方式若不能得到法律的承認，則土地制度中的價(jià)值化設計就可能成為一紙具文，農地流轉的價(jià)值化功能也將大打折扣。根據近幾年在全國范圍的實(shí)地調研，筆者主張，農地立法不應限制其抵押、轉讓?zhuān)恍枰幎ā安桓淖冝r地用途”即可。

按照《物權法》第128、133條的規定，農地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉，準用《農地承包法》的規定。而按照《農地承包法》第37條的規定，對于通過(guò)家庭承包方式取得的農地承包經(jīng)營(yíng)權，“采取轉讓方式流轉的，應當經(jīng)發(fā)包方同意”。這樣的規定存在兩個(gè)嚴重問(wèn)題:(1)理論上違背了農地承包經(jīng)營(yíng)權的物權性質(zhì)，因為只有普通債權的轉讓才須征得對方當事人的同意。這使得農地承包經(jīng)營(yíng)權對于其在《物權法》中“用益物權”之定位來(lái)說(shuō)有名無(wú)實(shí)，表現出了物權化不徹底的傾向;(2)在實(shí)踐中為土地所有權人對農地承包經(jīng)營(yíng)權流轉的干涉提供了的空間。實(shí)際上，農戶(hù)在農地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓時(shí)是完全自由的。也就是說(shuō)，該條規范的立法指導思想已經(jīng)落后于社會(huì )現實(shí)。[6]

另外，對于農地承包經(jīng)營(yíng)權流轉方式之法律用語(yǔ)進(jìn)行嚴格界定也是必需的?！段餀喾ā分懈饔嘘P(guān)術(shù)語(yǔ)呈現出邏輯混亂、功用重復之相，如轉讓、轉包、互換并列使用，而且還把流轉當作它們的上位概念。這與民法通常使用的范疇頗不一致。在民法上，“轉讓”系指權利主體的變更，引起轉讓的法律行為包括了買(mǎi)賣(mài)、互換、贈與等。而實(shí)踐中經(jīng)常使用的“出租”一詞與《物權法》中所言的“轉包”并無(wú)二致。[7]是故，對于一向以用語(yǔ)抽象、技術(shù)性強、邏輯縝密為特色的民事立法而言，立法者應抓大不忘小，在法律的最基本元素塑造上做得更加完美。

(三)農地承包經(jīng)營(yíng)權的期限與土地調整問(wèn)題

賦予農民長(cháng)期而有保障的農地承包經(jīng)營(yíng)權是中央一貫堅持的方針。而農地承包經(jīng)營(yíng)權的具體期限在實(shí)踐中與土地調整經(jīng)常發(fā)生沖突，如何對兩者加以協(xié)調已經(jīng)成為立法、司法和社會(huì )實(shí)踐中的難點(diǎn)問(wèn)題。

對于農地承包經(jīng)營(yíng)權的具體期限，《物權法》第126條的規定是繼《土地管理法》第14條、《農地承包法》第20條先后于1998年和2002年分別寫(xiě)入“土地承包經(jīng)營(yíng)期限為30年”和“耕地的承包期為30年”的規定后，法律的第三次明文規定。結合我國農村至今實(shí)行過(guò)的兩輪土地承包，考查農地承包經(jīng)營(yíng)期限的規范歷史，筆者發(fā)現，在1998年以前，我國對于農地承包經(jīng)營(yíng)期限沒(méi)有作過(guò)明確規定，發(fā)揮指導作用的都是就法學(xué)的眼光來(lái)看并不規范的黨的各項政策。其中在第一輪，土地承包期被規定為15年，該政策始于1984年1月1日中共中央《關(guān)于1984年農村工作的通知》，因此，該輪承包應終止于1999年。而早在1993年11月5日，中共中央、國務(wù)院在《關(guān)于當前農業(yè)和農村經(jīng)濟發(fā)展的若干政策措施》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《農業(yè)和農村發(fā)展的若干政策措施》)中就指出:“在原定的耕地承包期到期后，再延長(cháng)30年不變”。因此在第二輪，關(guān)于土地承包期的新規定于1999年全面落實(shí)。該政策反映在上述《土地管理法》和《農地承包法》中，后來(lái)又反映在2007年頒布的《物權法》第126條上。

可見(jiàn)，有關(guān)農地承包經(jīng)營(yíng)期限的法律規定對相關(guān)政策指令采取了簡(jiǎn)單的“拿來(lái)主義”，由此我們就有理由相信其并未經(jīng)過(guò)嚴肅的法技術(shù)處理、合乎法律邏輯的論證以及對法規范用語(yǔ)的推敲?！段餀喾ā返?26條第2款就是例證。該條規定:“前款規定的承包期屆滿(mǎn)，由土地承包經(jīng)營(yíng)權人按照國家有關(guān)規定繼續承包?！奔闯邪跐M(mǎn)后的繼續承包并不是按照法律規定，而是按照“國家有關(guān)規定”繼續承包。而在我們所熟悉的法律規定之邏輯結構理論中，存在于不完全法條中的“引用性法條”以“適用……(法)之規定”或“準用(比照)……(第N條)之規定”為其典型，[8]卻絕少有法律對“國家有關(guān)規定”的直接引用。其原因就在于“國家有關(guān)規定”不是法律規定，不具有法源地位，無(wú)法被引用。同樣的問(wèn)題也出現在“土地調整”的規定上。從《物權法》第130條的規定來(lái)看，土地調整行為是被禁止的。遵循上述對農地承包經(jīng)營(yíng)期限的考察路徑，同樣可以發(fā)現，在土地調整的問(wèn)題上，黨的政策與對農地承包期的規定是一貫的———《農業(yè)和農村發(fā)展的若干政策措施》規定:“為避免承包耕地的頻繁變動(dòng)，防止耕地經(jīng)營(yíng)規模的不斷被細分，提倡在承包期內實(shí)行‘增人不增地，減人不減地’的辦法?！?/p>

正是這種不規范的法律規定，導致了目前對“30年承包期”的巨大爭議和在土地調整問(wèn)題上的是是非非。事實(shí)上，這均是對農地政策的誤讀與誤解。[9]具有諷刺意味的是，如果說(shuō)法律對“國家有關(guān)規定”的引用權且被視為正常的話(huà)，最少也應該善始善終，對其精神實(shí)質(zhì)一以貫之，而不應斷章取義?？墒?，筆者發(fā)現，《物權法》第130條在形式上響應了黨的政策中“增人不增地，減人不減地”的號召，卻在實(shí)質(zhì)意義上放棄了“大穩定、小調整”的政策宣示。關(guān)于“大穩定、小調整”政策，最具典型意義的是1995年3月28日國務(wù)院批轉農業(yè)部《關(guān)于穩定和完善土地承包關(guān)系的意見(jiàn)》中“對于確因人口增加較多，集體和家庭均無(wú)力解決就業(yè)問(wèn)題而生活困難的農戶(hù)……可以按照‘大穩定、小調整’的原則，經(jīng)集體經(jīng)濟組織內部大多數農民同意，適當調整土地。但‘小調整’的間隔期最短不得少于5年”的規定，以及1997年8月27日中共中央、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步穩定和完善農村土地承包關(guān)系的通知》中“今后解決人地關(guān)系的矛盾，可按‘大穩定、小調整’的原則在農戶(hù)之間進(jìn)行個(gè)別調整”的規定?！段餀喾ā穼Υ俗髁艘欢ǖ娜∩?，變成了第130條的規定，即將調整的條件限定為自然災害嚴重毀損承包地等“特殊”情形，而誤讀或者放棄了上述政策宣示中為解決人地關(guān)系矛盾而允許“在農戶(hù)之間進(jìn)行‘個(gè)別調整’”的普遍意義。

結合前述對相關(guān)法律規定的梳理以及實(shí)地調研的結果，筆者認為，即使在30年承包期內，也應該允許土地調整。[10]問(wèn)題的關(guān)鍵在于首先要澄清對《物權法》中“30年承包期”規定之誤解。自物權法理論觀(guān)之，30年指的應該是農地承包經(jīng)營(yíng)權的期限，因為用益物權必須是有期限的，否則在法理上根本無(wú)法自圓其說(shuō)。其次，對土地調整究竟是否應該作出開(kāi)放性規定?前述政策指引不允許土地調整的主要原因應在于防范發(fā)包人借機侵害承包人的合法權益，但實(shí)踐告訴我們，如果不按照實(shí)際需要調整土地，反而更易侵害承包人的合法權益。因此，筆者建議，對《物權法》第126條進(jìn)行修正，將其中的“承包期”改為“耕地的承包經(jīng)營(yíng)權期限為30年”;同時(shí)，對《物權法》第130條進(jìn)行如下修正:“在土地承包經(jīng)營(yíng)權存續期間內，發(fā)包人可以經(jīng)承包人請求，并經(jīng)集體經(jīng)濟組織內部大多數農民同意，定期、適時(shí)、小規模調整土地，但尚有機動(dòng)地可供調配時(shí)則不得調整土地”。

(四)農地承包經(jīng)營(yíng)權的救濟問(wèn)題

從筆者組織的實(shí)地調查結果來(lái)看，農村的糾紛日益增加，并在個(gè)別地方和個(gè)別領(lǐng)域呈現惡化的態(tài)勢。其中，農地糾紛正逐漸成為農村糾紛的主要類(lèi)型。[11]對此，《決定》給予了高度重視，把保護農民權益作為基本目標，并提出了化解社會(huì )矛盾的基本做法。這體現了《決定》對當前農民問(wèn)題的深刻認識，進(jìn)一步明確了中央的政策目標，同樣也體現了學(xué)術(shù)界的研究成果。而土地權益是農民的基本權益和主要權益，如何在具體的法律制度層面加以落實(shí)是解決問(wèn)題的關(guān)鍵。雖然《物權法》第11章專(zhuān)章規定了“土地承包經(jīng)營(yíng)權”，置于第三編“用益物權”之下，在《中華人民共和國民法通則》的基礎上進(jìn)一步明確了土地承包經(jīng)營(yíng)權的物權屬性，民法學(xué)界長(cháng)期以來(lái)關(guān)于其物權與債權性質(zhì)的爭論也因此得以終結，但在農地承包經(jīng)營(yíng)權救濟上卻仍存在物權請求權與債權請求權競合引發(fā)的弊病。這集中表現為，在有關(guān)農地承包經(jīng)營(yíng)權的訴訟中往往是承包方基于發(fā)包方的違約行為提起訴訟，如發(fā)包方違約收回土地，進(jìn)而將其發(fā)包給他人，原承包方就此提起訴訟。此處爭論的根源在于:農地承包經(jīng)營(yíng)權雖為法定物權，但該權利是以承包經(jīng)營(yíng)合同之債權方式設定的。也正是這個(gè)原因才有學(xué)者如前述所言，認為農地承包經(jīng)營(yíng)權其實(shí)是債權。[12]盡管承包方可選擇提起物上請求權或債權請求權之訴，但作為并不熟悉法律的村民來(lái)說(shuō)，其訴訟請求不可能像學(xué)理劃分的那樣清晰，往往只是要求救濟等籠統表達，從而其對競合請求權之選擇行使的權利轉而成為法院給予物權救濟或債權救濟上的自由裁量權。而在我國司法實(shí)踐中，法院基本上將涉及農地承包經(jīng)營(yíng)權的案件作為債權糾紛處理。[13]也就是說(shuō)，法院把其作為債權糾紛處理時(shí)，往往僅判決發(fā)包方承擔賠償損失之違約責任即可，而承包方之恢復原狀———返還土地———的訴求無(wú)從得以滿(mǎn)足。對該法律規定間的競合關(guān)系問(wèn)題，[14]筆者以為，應在裁判時(shí)著(zhù)重考慮法律規范中的價(jià)值選擇。也就是說(shuō)，《物權法》賦予農地承包經(jīng)營(yíng)權以物權效力，其規范目的就是最大限度維護承包方權益，而對承包方權益進(jìn)行充分保障的表現為對農地承包經(jīng)營(yíng)權歸屬的確認，故裁判中應首先適用物權救濟方式，如要求發(fā)包方排除妨害、返還土地、恢復原狀等，僅在難以采用物權救濟———如新承包人已在土地上進(jìn)行種植等活動(dòng)，返還土地或去除其種植的樹(shù)木等會(huì )使其受到巨大損失———時(shí)才需要考慮適用債權方式救濟，判令發(fā)包方承擔違約責任。

注釋: [1]對于村集體經(jīng)濟組織與村民自治組織的關(guān)系，黨的政策作了較為明確的區分。參見(jiàn)全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )法制工作委員會(huì )民法室:《物權法立法背景與觀(guān)點(diǎn)全集》，法律出版社2007年版，第527頁(yè)。 [2]筆者組織的全國范圍的實(shí)地調研結果表明，在部分農村，村民小組在農地法律關(guān)系中的地位已有取代村民委員會(huì )之趨勢。 [3]參見(jiàn)王利明:《物權法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第462頁(yè)。 [4]見(jiàn)《中華人民共和國物權法》第129條。 [5]筆者組織的實(shí)地調研結果表明，各地的承包地流轉方式比較規范的有轉包、互換、入股、抵押、反租倒包、轉讓等，而為我們所耳熟能詳的那些流轉方式如繼承、贈與、出典等在民間亦大行其道。 [6]參見(jiàn)陳小君:《后農業(yè)稅時(shí)代農村土地法律制度的完善》，載《南方農村報》報社編:《“中國農村發(fā)展論壇”論文集》，2005年，廣州，第137頁(yè) [7]參見(jiàn)崔建遠主編:《我國物權立法難點(diǎn)問(wèn)題研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第189頁(yè)。 [8]參見(jiàn)黃茂榮:《法學(xué)方法與現代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第128—156頁(yè) [9]筆者在實(shí)地調研中發(fā)現，農地承包經(jīng)營(yíng)權期限30年不變的規定無(wú)一例外地受到批評(包括法官、村干部、村民在內)，因為這導致了“增人不增地，減人不減地”的后果之必然出現。絕大多數受訪(fǎng)法官及村干部等了解民情、民生的人士表達了這樣的意見(jiàn)———“30年不變”僅應作為政策昭示，而不應作為剛性法律規定。換言之，“30年不變”應理解為農地30年承包經(jīng)營(yíng)之“政策”不變，土地則仍應該根據本村、組的具體情況依法適時(shí)加以調整。 [10]參見(jiàn)陳小君等:《農村土地法律制度研究———田野調查解讀》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第15-16頁(yè)。 [11] 于建嶸:《地權是農民最基本的權利》，《民主與科學(xué)》2008年第5期。 [12]參見(jiàn)中國社會(huì )科學(xué)院法學(xué)研究所物權法研究課題組:《制定中國物權法的基本思路》，《法學(xué)研究》1995年第3期。 [13]參見(jiàn)陳小君:《后農業(yè)稅時(shí)代農村土地法律制度的完善》，載《南方農村報》報社編:《“中國農村發(fā)展論壇”論文集》，2005年，廣州，第141頁(yè) [14]參見(jiàn)黃茂榮:《法學(xué)方法與現代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第178頁(yè)。