試論國際貿易術(shù)語(yǔ)的風(fēng)險轉移規則——從法律經(jīng)濟學(xué)角度透視

論文摘要：在國際貨物貿易中，風(fēng)險轉移關(guān)系到每個(gè)人的親身利益，是國際貨物買(mǎi)賣(mài)中最具現實(shí)意義的問(wèn)題，它是買(mǎi)賣(mài)雙方承擔貨損責任的關(guān)鍵。各國法律和國際條約都對此問(wèn)題做出了明確的規定，但是缺乏統一性，尤其是適用法律方面，顯得十分繁瑣無(wú)序，這無(wú)疑增加了國際貿易的無(wú)序性和危險性，不利于經(jīng)濟貿易的發(fā)展國際貨物買(mǎi)賣(mài)的國際慣例主要是指現行的(2000年國際貿易術(shù)語(yǔ)解釋通則》，共收集了l3個(gè)貿易術(shù)語(yǔ)，每一個(gè)對其風(fēng)險轉移都有明確的規定在國際貨物買(mǎi)賣(mài)中，風(fēng)險轉移的關(guān)鍵是時(shí)間，本文試從法律經(jīng)濟學(xué)的角度對影響風(fēng)險轉移的相關(guān)因素進(jìn)行研究，并對其利弊作了比較分析，嘗試提出一種新的思路來(lái)解決風(fēng)險轉移問(wèn)題

論文關(guān)鍵字：風(fēng)險 風(fēng)險轉移 風(fēng)險成本 法律經(jīng)濟學(xué)

一、風(fēng)險和風(fēng)險轉移的基本概念

風(fēng)險是買(mǎi)賣(mài)合同必須考慮的問(wèn)題，它關(guān)系到買(mǎi)賣(mài)雙方的切身利益，但是法律卻沒(méi)有給出一個(gè)明確的定義。不論是中國的《合同法》、英美法系的《貨物買(mǎi)賣(mài)法》，還是《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》，對此均未作一—明確定義。而風(fēng)險轉移是用來(lái)確定買(mǎi)賣(mài)雙方當事人對這些可能發(fā)生的各種貨物意外損失的承擔責任何時(shí)由賣(mài)方轉移到買(mǎi)方。在國際貨物貿易中，如果貨物風(fēng)險已經(jīng)由賣(mài)方轉移至買(mǎi)方，則貨物由于意外事件所遭受的損害或滅失，其損失應由買(mǎi)方承擔；而且買(mǎi)方不能以貨物遭受損害或滅失為理由拒絕支付貨款r如果貨物的風(fēng)險尚未移轉給買(mǎi)方，則貨物損害或滅失的損失就仍然由賣(mài)方承擔，而且賣(mài)方不能以此為理由要求免除其交貨義務(wù)，除非賣(mài)方能證明這是由于不可抗力事件造成的。風(fēng)險轉移原則決定風(fēng)險在何時(shí)、何地、以何種方式從賣(mài)方轉移至買(mǎi)方。為此，需要全面地認識風(fēng)險，風(fēng)險的本質(zhì)是不確定性因素的影響，對投資主體預期收益產(chǎn)生的上下波動(dòng)，從結果來(lái)看風(fēng)險可能產(chǎn)生收益，又可能產(chǎn)生損失。只有從風(fēng)險的產(chǎn)生因素、風(fēng)險的承受主體、風(fēng)險的作用方式及其影響結果來(lái)分析，才能把握風(fēng)險的本質(zhì)。有風(fēng)險就需要風(fēng)險管理等一系列措施，因此就需要風(fēng)險成本。風(fēng)險成本的概念最早由美國著(zhù)名的保險業(yè)組織RIMS的前任主席道格拉斯·巴(DouglasBarlow)于1962年提出，RIMS及其戰略伙伴Enrst&Young公司在發(fā)布的報告中將其界定為與風(fēng)險相關(guān)的如下費用：保險費、置留損失、內部管理；對外服務(wù)包括咨詢(xún)、必備管理和其他銷(xiāo)售服務(wù)；融資擔保；費、稅和類(lèi)似費用。

法律經(jīng)濟學(xué)研究的風(fēng)險涉及的不僅僅是適當降低風(fēng)險的目標，而且還涉及到第二個(gè)目標：風(fēng)險配置和分散來(lái)自風(fēng)險的損失。筆者認為，在國際貨物買(mǎi)賣(mài)中，所謂的風(fēng)險是在對貨物轉移所有權時(shí)由于不可抗力、意外事件和第三人造成的風(fēng)險帶來(lái)的成本損失，因為每個(gè)人都是理性和自私的，這樣的風(fēng)險成本是不愿接受的。亞當．斯密曾說(shuō)：”我們接受殺豬者、制啤酒者和烤面包者的服務(wù)，這不是因為他們的慈善恩惠，而是因為他們的謀求私利?！憋L(fēng)險轉移就是通過(guò)某種機制將這種風(fēng)險成本轉移給別人。在作為合同當事人制定風(fēng)險轉移條款時(shí)，會(huì )盡可能將自己風(fēng)險成本降至最低，因此在猶如戰場(chǎng)的談判桌上，最終的結局必定是綜合因素的影響，如心理和信息的博弈，甚至是歷史因素。即使是法律經(jīng)濟學(xué)的權威代表人物理查德．波斯納和吉多．卡拉布雷西兩大法官也承認：在實(shí)踐中，我們不能簡(jiǎn)單地將法律經(jīng)濟分析作為法律或判決的高效理論進(jìn)行應用一我們需要更多的東西本文僅從法律經(jīng)濟學(xué)的角度對國際貿易術(shù)語(yǔ)中風(fēng)險轉移的相關(guān)因素進(jìn)行分析，嘗試一種新的公平合理并且簡(jiǎn)便可行的解決風(fēng)險轉移的方法。

二、國際貿易術(shù)語(yǔ)中風(fēng)險轉移的形成

現在許多部門(mén)法中都有習慣和慣例的存在，它們雖然不是成文的法律規范，卻也起著(zhù)調節社會(huì )生活的重要作用，但存在不一定代表合理，許多習慣是由于歷史原因積淀而來(lái)，并被人們傳統的道德觀(guān)和”身在現在，面向過(guò)去”的大眾輿論所保護。大象作為一種大型動(dòng)物，力氣是不可小覷的，運用其粗壯的鼻子拔樹(shù)、搬運等力氣活自然不在話(huà)下但馬戲團的大象在向觀(guān)眾施展才能之后，卻能怪怪地受縛于一個(gè)既輕又細甚至能被小孩隨意移動(dòng)的”栓象樁”上。這就是從小訓練的習慣對其行為的影響。在韋伯看來(lái)，絕大多數人以某種符合法律規范的方式行事，但是人們卻不是把它作為～種法律義務(wù)來(lái)遵守的，而是因為周?chē)S多人獲知具有某種權威的人贊賞這種行為并且非難相反的行為，或者僅是由于人們對某種生活常規性的不假思索的習慣而己。對于國際貿易術(shù)語(yǔ)同樣如此，雖然其在世界上130個(gè)國家擁有會(huì )員，但是各國家、各地區的經(jīng)濟發(fā)展水平和經(jīng)濟發(fā)展要求不同，難免會(huì )有強勢和弱勢的劃分，這就自然影響到了合同的當事人在談判桌上的談判地位，處于弱勢的一方為了滿(mǎn)足低層次的經(jīng)濟發(fā)展要求，肯定在締約方面受到一定限制，而強勢的一方則處于有利地位，可以將合同制定盡量利于自己，比如在風(fēng)險轉移的方面，處于強勢地位的一方會(huì )將風(fēng)險成本大部分或全部轉移給另一方。

《2000年國際貿易術(shù)語(yǔ)解釋通則》共收集了l3個(gè)貿易術(shù)語(yǔ)，可分為四組，即E組、F組、c組和D組。雖然四組貿易術(shù)語(yǔ)之間有差別，但都與風(fēng)向轉移相關(guān)，故也可以用風(fēng)險轉移為標準區分這四組術(shù)語(yǔ)。E組：包括一個(gè)術(shù)語(yǔ)，即EXW，可譯為工廠(chǎng)交貨，指在賣(mài)方的庫房或營(yíng)業(yè)地交貨，風(fēng)險在工廠(chǎng)交貨時(shí)由賣(mài)方轉移至買(mǎi)方。F組：包括三個(gè)術(shù)語(yǔ)，即FCA、FAS和FOB，就風(fēng)險轉移而言，風(fēng)險都是在將貨物交付給買(mǎi)方指定的承運人或船舶時(shí)轉移。C組：包括四個(gè)貿易術(shù)語(yǔ)，即CFR、CIF、CPT和CIP，風(fēng)險是在賣(mài)方將貨物交付給賣(mài)方簽約的承運人或船舶時(shí)轉移。D組：包括五個(gè)術(shù)語(yǔ)，即DAF、DES、DEQ、DDU和DDP，這些術(shù)語(yǔ)的共同特點(diǎn)是在目的地或目的港入關(guān)前交貨，故風(fēng)險也在這些地點(diǎn)交付時(shí)轉移。

筆者認為，這四組貿易術(shù)語(yǔ)很好的反映了風(fēng)險轉移規則形成及變化。在市場(chǎng)經(jīng)濟下，當貨物供不應求時(shí)，賣(mài)方自然處于強勢地位，不僅可以在商品價(jià)格上一錘定音，而且還可以再交貨地點(diǎn)、運輸、保險、辦理出入境手續等方面制定有利于自己的合同條款，尤其是風(fēng)險轉移方面，風(fēng)險在賣(mài)方工廠(chǎng)轉移，賣(mài)方不承擔任何運輸中的風(fēng)險。這就是典型的E組中的情況，這時(shí)貨物的價(jià)格明顯高于價(jià)值。

當通貨緊縮后，市場(chǎng)的調節和政府的宏觀(guān)調控會(huì )立即對貨物的供銷(xiāo)比例施加影響，賣(mài)方的優(yōu)勢地位逐漸削弱，這時(shí)風(fēng)險轉移的時(shí)間慢慢后延，從賣(mài)方工廠(chǎng)到賣(mài)方在指定地點(diǎn)交給承運人，再到賣(mài)方的海港港口，然后到賣(mài)方港口的船舶上。不僅在風(fēng)險轉移方面做出了讓步，甚至在運輸和保險方面，賣(mài)方從不需要承擔任何費用到需要承擔費用，很清晰的反映了市場(chǎng)調節和政府的宏觀(guān)調控下的商品供銷(xiāo)比例對于賣(mài)方談判地位的影響。國際貿易術(shù)語(yǔ)中的F組和c組就反映了賣(mài)方地位的變化，這時(shí)貨物的價(jià)格在價(jià)值標準線(xiàn)上下波動(dòng)，但相差不大。

在市場(chǎng)調節和政府宏觀(guān)調控之后，生產(chǎn)者認為生產(chǎn)某種貨物有豐厚利潤，會(huì )暫?；蛘叻艞壴镜纳a(chǎn)計劃，大量生產(chǎn)這種貨物：而銷(xiāo)售者則大量囤積以待更高價(jià)格出售，而消費者由于無(wú)法支付高額的售價(jià)而選擇不買(mǎi)或者少買(mǎi)這種貨物，生產(chǎn)．銷(xiāo)售一消費的鏈條在消費處出現了瓶頸，這自然導致了通貨膨脹。這時(shí)買(mǎi)方由原來(lái)的弱勢地位成為談判桌上的強勢主體，合同條款自然會(huì )利于買(mǎi)方，在運輸和保險方面，由原來(lái)的買(mǎi)方支付費用到賣(mài)方支付費用，在風(fēng)險轉移方面，由在賣(mài)方工廠(chǎng)轉移風(fēng)險到在買(mǎi)方工廠(chǎng)轉移風(fēng)險。國際貿易術(shù)語(yǔ)中的D組反映了買(mǎi)方地位的變化，這時(shí)貨物的價(jià)格明顯低于價(jià)值。 在市場(chǎng)經(jīng)濟的背景下，買(mǎi)賣(mài)雙方像是在”智豬博弈”，都有可能成為”小豬”，在”智豬博弈”的模型中，小豬最佳的策略是選擇等待，然而現實(shí)中小豬卻沒(méi)有權利選擇等待。在社會(huì )主義初級階段，大豬和小豬即使充分實(shí)現了民主，決定輪流去踩按鈕，大豬按按鈕時(shí)他們的受益比為4：4，小豬按按鈕時(shí)的收益比為9：—1，他們單次的平均收益應該是6．5：1．5，這樣的分配對于小豬也是不公平的。而在資本主義時(shí)代，大豬就是資本家，占有絕大多數資源，雇傭小豬去按按鈕，報酬是你可以和我同時(shí)吃豬食．于是小豬只好每次都去按按鈕，他們的利益分成是7：1．就算是大豬和小豬充分實(shí)行了民主也充分建立了信用機制，于是他們輪流去按按鈕，然后另一方等按按鈕的豬回來(lái)以后一起吃．那么大豬按鈕時(shí)候利益分成是5：3，小豬按按鈕的利益分成是7：1，平均單次收益比為6：2。處于弱勢的一方不能選擇等待，市場(chǎng)也不允許等待，即使承擔風(fēng)險成本也要去踩”按板”，少吃點(diǎn)總比餓肚子強，慢速發(fā)展要比停滯不前強，投機雖然成本低，但是行不通，只有當自己擁有了談判桌上的強勢地位后，這種境遇才會(huì )改善。在市場(chǎng)經(jīng)濟下的買(mǎi)賣(mài)雙方不存在”志愿者困境”，利益和發(fā)展的需求推動(dòng)著(zhù)”小豬”去按按板，因此需要法律對權利進(jìn)行配置，調節這種不公平，使雙方的勞動(dòng)和報酬。

三、法律經(jīng)濟學(xué)對風(fēng)險轉移的透視

(一)市場(chǎng)經(jīng)濟影響權利的配置

市場(chǎng)經(jīng)濟的變化影響合同當事人的談判地位，進(jìn)而影響到了當事人的具體權利義務(wù)。在權利配置上，法律經(jīng)濟學(xué)追求的是”社會(huì )財富的最大化”，在波斯納看來(lái)，只有能夠實(shí)際上拿出貨幣購買(mǎi)好處或者預防損失的人才有發(fā)言權。權利的變化也是如此，比如說(shuō)現在有一項法案準備授權奴隸最基本的人權，這些權利對于他們是寶貴的，但如果按照波斯納的理論，只要奴隸主能夠拿出足夠的貨幣，那么就可以阻止此項法案的通過(guò)，標準就是所謂的價(jià)值最大化。但是這里的價(jià)值最大化并不等于社會(huì )財富的最大化，即”帕累托最優(yōu)”并不一定等于社會(huì )財富最大化。而科斯認為在權利配置時(shí)，外部性的存在并不可怕，只要全局收益大于全局的外部性即可，而且在無(wú)交易成本的情況下，法律不論怎樣配置權利，它都是有效的，只是對于不同階級的利益不同。以買(mǎi)賣(mài)雙方為例，在不存在交易成本的情況下，權利配置都是有效力的。若將權利配置給賣(mài)方，買(mǎi)方會(huì )承擔運輸、保險及風(fēng)險成本；若將權利配置給買(mǎi)方，賣(mài)方會(huì )承擔運輸、保險及風(fēng)險成本。買(mǎi)賣(mài)雙方承擔的成本是一樣的，對于權利配置的社會(huì )成本來(lái)說(shuō)，這樣的權利配置都是有效的，但是對于買(mǎi)賣(mài)雙方的利益卻是不同的。然而市場(chǎng)是存在交易成本的，所以法律或者一項決議的立場(chǎng)既涉及分配也涉及效力。

(二)權利配置及保護的公平和效率

沒(méi)有交易成本的市場(chǎng)是不存在的，因此怎樣在這樣的環(huán)境下進(jìn)行權利配置和保護就涉及到了公平和效率的問(wèn)題。羅爾斯認為，社會(huì )地位、自然天賦都不應成為不平等的因素，他主張將談判主體置于無(wú)知之幕后進(jìn)行權利分配，他所追求的是最小值的最大值，倡導機會(huì )的平等與正義。路易斯．卡普洛和斯蒂文．沙維爾在其著(zhù)作《公平與福利》中嘗試用福利制度扶助權利的救濟，雖然以公平的觀(guān)念來(lái)看，”受害人有權向加害人要求賠償”是無(wú)可挑剔的，這個(gè)觀(guān)念指導和影響著(zhù)許多法律規則的制定與實(shí)施。如果實(shí)現賠償請求的成本過(guò)高，則支持獲得賠償的權利將極有可能使每個(gè)人的境況變得更糟。這就意味著(zhù)，如果沒(méi)有合理的救濟實(shí)現機制的話(huà)，一味地要求”損害者賠償”的公平觀(guān)念反而會(huì )導致不公平的結果。筆者認為，國際貿易術(shù)語(yǔ)中的風(fēng)險轉移規則在確立權利配置時(shí)，不僅需要考慮權利配置的公平和效率，還要盡量在各國的不同規則中發(fā)現共同點(diǎn)并反映在其風(fēng)險轉移規則中，因為在一個(gè)國際貨物買(mǎi)賣(mài)中，效率和推動(dòng)貿易的發(fā)展和交流優(yōu)先于公平。因為在買(mǎi)賣(mài)合同中，當事人有自我的審視權，如果合同顯失公平，他可以選擇不締結合約。筆者更傾向科斯的市場(chǎng)經(jīng)濟模式，只要是全局的利益大于全局的外部性，在國際貨物買(mǎi)賣(mài)中，這樣的規則就是可行的，有效力的。

(三)在權利實(shí)施中追求社會(huì )財富的最大化

個(gè)體的外部成本不同，可以合作達到社會(huì )財富的最大化。所以在風(fēng)險轉移的規則中，買(mǎi)賣(mài)雙方應該進(jìn)行完全信息的合作，并通過(guò)建立信任和強制規則，使買(mǎi)賣(mài)雙方共享風(fēng)險的信息，從非合作博弈走向合作博弈。博弈論中有狩獵博弈模型：假設有甲乙兩個(gè)獵人，狩獵時(shí)他們的主要謀生手段。再假設主要的獵物只有兩種，鹿和兔子。在古代，人類(lèi)的狩獵手段比較落后，弓箭的威力有限。假設兩個(gè)人～起去獵鹿，才能獵獲一只鹿，如果一個(gè)獵人單兵作戰，他只能達到四只兔子。假設四只兔子只能夠食用4天．一只鹿卻能滿(mǎn)足一個(gè)人20天的生活需要。明顯的事實(shí)是，兩個(gè)人合作狩獵的收益比客自去打兔子的收益要大得多。狩獵博弈的結局，在博弈各方之間存在充分信任的情況下，最大可能的具有帕累托優(yōu)勢的納什均衡，即雙方一起去獵鹿的收益最夫。然而現在的世界時(shí)一個(gè)高速發(fā)展的世界，但是這種高速發(fā)展另一方面還意味著(zhù)我們處在一個(gè)迅速變化的社會(huì )中，社會(huì )秩序的穩定程度較低，甚至給人形成的是一切都在變化”的感覺(jué)，人們之間卻反相對一致的價(jià)值觀(guān)念和標準，尤其是在國際貨物買(mǎi)賣(mài)中，因此基于信譽(yù)的信任很難建立起來(lái)。這就要求建立基于制度的信任，所以在國際貿易術(shù)語(yǔ)的風(fēng)險轉移規則中需要建立強制制度來(lái)迫使買(mǎi)賣(mài)雙方進(jìn)行完全信息的合作。如果風(fēng)險是一方故意或者是不分享風(fēng)險的信息等不完全信息的合作，那么另一方可以突破風(fēng)險轉移的局限而對其進(jìn)行追償。