純粹程序正義：宏觀(guān)調控法的程序路徑——以金融危機中政府救市為例

關(guān)鍵詞: 宏觀(guān)調控法/程序正義/動(dòng)議程序/退出程序

內容提要: 面對金融危機及政府救市措施，宏觀(guān)調控法關(guān)于目標、原則、價(jià)值、主體、責任等諸多研究成果卻缺乏適用性。因此，迫切需要變革研究范式，構建程序主導模式的宏觀(guān)調控法，并具體拓補宏觀(guān)調控動(dòng)議程序制度與退出程序制度。

面對金融危機，各國政府秉承凱恩斯主義理論，以貨幣和財政手段強力干預經(jīng)濟，試圖熨平經(jīng)濟周期。我國政府積極應對，適時(shí)把宏觀(guān)調控的首要任務(wù)從“防經(jīng)濟過(guò)熱、防明顯通脹”調整為“保持經(jīng)濟平穩較快發(fā)展、控制物價(jià)過(guò)快上漲”，后又果斷地把宏觀(guān)調控的著(zhù)力點(diǎn)轉到“防止經(jīng)濟增速過(guò)快下滑”上來(lái)，并實(shí)施了積極的財政政策和適度寬松的貨幣政策，推出了四萬(wàn)億元的經(jīng)濟刺激計劃。在經(jīng)歷了初期的恐懼、震驚和暫時(shí)的成功之后，人們進(jìn)入了對危機及其挽救措施的冷靜與理性反思階段。經(jīng)濟法學(xué)界也從經(jīng)濟法理論、金融監管法、競爭法等視角對金融危機的產(chǎn)生、擴展和解決展開(kāi)了深入研究。但是，面對上述“眼花繚亂”的宏觀(guān)調控措施變化，與之相關(guān)的宏觀(guān)調控法（或認為是經(jīng)濟法的核心）在這一進(jìn)程中卻幾近“失語(yǔ)”。宏觀(guān)調控法研究中取得的“理論成果”面對復雜的宏觀(guān)經(jīng)濟世界為何顯得如此“貧困”？

一、危機中的危機：宏觀(guān)調控法理論研究的困惑

我國政策上明確使用“宏觀(guān)調控”一詞始于1988年2月。（注釋1：學(xué)者一般認為1989年11月中共中央十三屆三中全會(huì )上明確提出，據筆者掌握的資料，1988年2月10日國務(wù)院《關(guān)于廣東省深化改革擴大開(kāi)放加快經(jīng)濟發(fā)展請示的批復》中已經(jīng)明確提出這一概念。）法學(xué)界對宏觀(guān)調控法的研究也始于這一階段，初始研究帶有明顯的注釋法學(xué)傾向。20世紀90年代后，宏觀(guān)調控法研究逐步在價(jià)值、主體、權利配置、運行、責任等多層面展開(kāi)。但回顧危機進(jìn)程及政府救市措施，我們儲備的這些知識卻未能在危機“大考”中取得優(yōu)異成績(jì)，我們“錯”在哪里？

（一）宏觀(guān)調控法的價(jià)值目標

一般認為，宏觀(guān)調控的具體目標即減少失業(yè)和通貨膨脹，防止經(jīng)濟衰退或過(guò)熱。但不同的目標又相互矛盾，如反通貨膨脹和反失業(yè)，往往需要痛苦的權衡與抉擇。宏觀(guān)調控法研究中往往又區分宏觀(guān)調控的目標和宏觀(guān)調控法的目標，認為宏觀(guān)調控法的價(jià)值目標與宏觀(guān)調控法的目標是截然不同的兩個(gè)概念?；蛘J為宏觀(guān)調控法的價(jià)值具有層次性：即理性?xún)r(jià)值和實(shí)踐價(jià)值。通過(guò)宏觀(guān)調控法的實(shí)施，能夠直接保障宏觀(guān)調控行為的安全、科學(xué)和有效率，能夠間接保障經(jīng)濟危機的克服和避免、宏觀(guān)調控總供給與總需求的平衡以及社會(huì )經(jīng)濟的可持續發(fā)展。[1]或認為發(fā)展公平與經(jīng)濟安全是宏觀(guān)調控法的價(jià)值定位[2]，等等。如此定位宏觀(guān)調控法目標似乎是對宏觀(guān)調控目標的法學(xué)超越，使其更具有法律品味。但這一論斷也使目標進(jìn)入了更為不確定性的層面。眾所周知，即使宏觀(guān)經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域用了大量數?；驅?shí)證研究方法，其對同一宏觀(guān)經(jīng)濟政策目標實(shí)現的判斷也總是爭論不止。而現在，宏觀(guān)調控法的價(jià)值目標被界定為諸如經(jīng)濟安全、公平、平衡等更加不可計量的目標。假若，我們自問(wèn)一下：此次危機應對政府實(shí)施的宏觀(guān)調控中宏觀(guān)調控法價(jià)值目標實(shí)現程度如何？我們又該如何作答呢？

（二）宏觀(guān)調控法的基本原則

經(jīng)濟法學(xué)似乎有一種天然的對原則研究的偏好，宏觀(guān)調控法也沒(méi)逃脫這一定律，也一如既往的出現了諸如三原則、四原則、五原則、六原則現象[3]。當然，原則的主要功能是指導意義，是政府進(jìn)行宏觀(guān)調控基本準則。但是，此次政府救市宏觀(guān)調控法這一原則是否實(shí)現了指導功能呢？政府救市是干預過(guò)度，用“高壓水槍滅小火”呢，還是“果斷及時(shí)準確”呢？這一結論還依賴(lài)于時(shí)間的驗證。

（三）宏觀(guān)調控法的主體

宏觀(guān)調控法的主體是宏觀(guān)調控法研究領(lǐng)域內又一長(cháng)期爭議的話(huà)題?；蛘哒J為宏觀(guān)調控法主體僅限于中央政府及其職能部門(mén)；或認為應包括地方政府；或認為應包括全國人大；甚至有的學(xué)者走的更遠，論證了最高人民法院的宏觀(guān)調控主體地位[4]。理論上的成果并未為本次政府救市作貢獻，倒是救市的實(shí)踐為理論研究提供了啟示。

（四）宏觀(guān)調控法的調整方式

對于宏觀(guān)調控法調整方式或認為只有財政政策和貨幣政策；或認為應該涵蓋計劃、產(chǎn)業(yè)政策、稅收調控、財政調控、金融調控等。本次危機中，政府自2008年9月開(kāi)始，在兩個(gè)半月的時(shí)間里，央行五次下調人民幣存貸款利率，三次下調存款準備金率。除此之外，國家還采取了印花稅單向征收、暫免征收儲蓄存款利息所得的個(gè)人所得稅、調整出口退稅率等措施。大規模增加政府支出，實(shí)施總額四萬(wàn)億元人民幣的兩年投資計劃，實(shí)行結構性減稅政策；大范圍實(shí)施產(chǎn)業(yè)調整振興規劃等。顯示了我國宏觀(guān)調控的中國特色，也提示我們宏觀(guān)調控法的研究更應立足于中國轉型經(jīng)濟的特征。

諸如上述等等，宏觀(guān)調控法的特征也許是為上述困惑提供了最好的注解，為什么在政府進(jìn)行宏觀(guān)調控的基礎上制定宏觀(guān)調控法呢？簡(jiǎn)而言之，是宏觀(guān)調控法研究對象上的經(jīng)濟性、專(zhuān)業(yè)性或技術(shù)性特質(zhì)弱化了其制度性色彩和法律品味，使其在追求“實(shí)體真實(shí)”中遇到了難以逾越的障礙，使我們對宏觀(guān)調控法理論前景充滿(mǎn)希望的同時(shí)，也陷入了實(shí)務(wù)操作上的困惑。

二、程序主義消解：宏觀(guān)調控法的出路

宏觀(guān)調控法的理論與實(shí)務(wù)“悖論”是現實(shí)存在的。如果我們僅用“經(jīng)濟法的模糊性”[5]進(jìn)行注解顯然并非是一種解決方案，其根本出路首先在于對我們既有的研究進(jìn)行整理。實(shí)際上，我們始終遵循的“主體—權利（權力）—行為—責任”的研究范式，根本上是在一種實(shí)體法框架下展開(kāi)的。盡管，我們一再聲稱(chēng)：宏觀(guān)調控法是實(shí)體法與程序法的統一。但是，程序法始終未能成為宏觀(guān)調控法的一個(gè)主導問(wèn)題加以討論。這主要是由于三個(gè)原因所致：一是大陸法系長(cháng)期以來(lái)偏愛(ài)于通過(guò)法典化的實(shí)體法來(lái)規范和調整社會(huì )行為；二是我們傳統觀(guān)念上對法律程序總是以訴訟法為核心；三是宏觀(guān)調控中調控主體與被調控主體之間，由于宏觀(guān)經(jīng)濟變量或參數的介入使得調控中往往并不存在雙方當事人的直接爭端。

行文至此，筆者試圖表達這樣一個(gè)觀(guān)點(diǎn)：宏觀(guān)調控法本質(zhì)上是程序法，或者說(shuō)程序主義是宏觀(guān)調控法解救自己的最好路徑。這就如一枚硬幣的兩面，宏觀(guān)經(jīng)濟政策是一面，宏觀(guān)調控程序規范又是一面，宏觀(guān)經(jīng)濟學(xué)與宏觀(guān)調控法各自主導其一。倘若越界過(guò)大，各自在對方領(lǐng)域中話(huà)語(yǔ)權的消失也就在所難免了。一如本次政府救市過(guò)程中我們所聞：有關(guān)宏觀(guān)經(jīng)濟政策的調整時(shí)機、救市措施的實(shí)效等實(shí)體性問(wèn)題的爭論并無(wú)法學(xué)界的參與，有的只是律師提出程序上的質(zhì)疑（注釋2：上海律師嚴義明分別向發(fā)改委和財政部提出了公開(kāi)財政預算與四萬(wàn)億投資計劃的信息公開(kāi)申請。）。程序之于法治的意義，學(xué)者已有很好的解讀：其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三是將其作為國家與公民個(gè)體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。盡管這完全能夠運用到宏觀(guān)調控程序法框架之內，但程序之于宏觀(guān)調控法的特殊價(jià)值仍有必要在現有成果基礎上進(jìn)一步證明。[6]

（一）信息選擇價(jià)值

宏觀(guān)經(jīng)濟經(jīng)濟關(guān)系紛繁復雜、變動(dòng)不居。任何決策都會(huì )受到眾多要素和系統的干擾。一個(gè)精巧的宏觀(guān)調控程序將通過(guò)角色定位分工、時(shí)空限制、內容集中、專(zhuān)業(yè)判斷等造就一個(gè)中立的過(guò)濾機制。通過(guò)對信息與理由的加工、分析，選擇最有效和最相關(guān)的數據信息。

（二）說(shuō)服價(jià)值

宏觀(guān)調控作為國家干預經(jīng)濟的一種行為，具有明顯的外部輸入性，而非當事人的合意，客觀(guān)上具有遭遇阻力的可能。程序的民主設計則具有疑慮與對抗的消解功能。正如日本學(xué)者谷中安平所言“世界已變得越來(lái)越錯綜復雜，價(jià)值體系五花八門(mén)。常常很難就實(shí)體上的某一點(diǎn)達成一致。一個(gè)問(wèn)題的正確答案因人而異，因組織而異。程序是他們唯一能夠達成一致的地方。而且他們能達成一致的程序是能夠保證程序公正的程序，因為他們一旦同意了程序，則無(wú)論結果如何，都必須接受所同意的程序帶來(lái)的結果?！盵7]

（三）教育價(jià)值

由一系列晦澀而抽象的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)構成的宏觀(guān)調控，遠非一般公眾所能理解，假若一個(gè)政策或立法的出臺受到其影響的法律關(guān)系主體甚至難以去讀懂它所表達的內容，那將是一件災難性的事件。宏觀(guān)調控法所論及的術(shù)語(yǔ)、內容迫切需要進(jìn)行反復學(xué)習與認識。程序天然的直觀(guān)性加上信息公開(kāi)與參與機制的配合，將會(huì )使任何一次宏觀(guān)經(jīng)濟政策的變動(dòng)成為一個(gè)宏觀(guān)調控教育最好的范本。

三、純粹程序正義：宏觀(guān)調控程序法的定位

“正義是社會(huì )制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣?！盵8]正義包括程序正義和實(shí)質(zhì)正義，約翰·羅爾斯提出并分析了程序正義的三種形態(tài)：完善程序正義、純粹程序正義以及不完善程序正義。完善程序正義具備兩個(gè)特征，即具備結果正義的獨立標準，并可以設計一種保證達到結果正義的程序；純粹程序正義是不存在對正當結果的獨立標準，但是存在著(zhù)有關(guān)形成結果的正當性和合理性過(guò)程或者程序，只要這種正當的程序得到人們恰當的遵守和實(shí)際的執行，由它所產(chǎn)生的結果就應被視為是正當的；不完善的程序正義的基本標志是，當有一種判斷正確結果的獨立標準，卻沒(méi)有可以保證達到它的程序。顯然，是否存在一個(gè)正當結果的獨立判斷標準成為三種程序正義形態(tài)劃分的關(guān)鍵，宏觀(guān)調控程序法的定位也就主要取決于此。

從理論上講，宏觀(guān)調控結果體系是一個(gè)包括但不限于經(jīng)濟增長(cháng)、增加就業(yè)、物價(jià)穩定、國際收支平衡的多重判斷標準。其中，經(jīng)濟增長(cháng)是對效率的追求，增加就業(yè)則意味著(zhù)公平，物價(jià)穩定則關(guān)乎秩序?？梢?jiàn)，結果并非唯一，各種結果之間也難以孤立的判斷。

從實(shí)踐上看，宏觀(guān)經(jīng)濟政策也并非如操作機器一般的簡(jiǎn)單，我們也無(wú)法對一次宏觀(guān)調控對國民財富的影響進(jìn)行一次物理學(xué)似的實(shí)驗，各種調控手段的選擇意味著(zhù)該路徑的各種可能結果的概率分布。

從判斷上看，這樣的一個(gè)概率分布，也需要一個(gè)長(cháng)時(shí)間的等待去驗證，甚至長(cháng)時(shí)間等待后的結果評價(jià)仍然是分歧不止。因為解釋同一經(jīng)濟問(wèn)題具有不同的理論與模型，不同的經(jīng)濟學(xué)家又有著(zhù)不同的模型偏好，不同的模型選擇又意味著(zhù)不同的結論。

因此，宏觀(guān)調控過(guò)程中我們無(wú)法尋求一個(gè)確定的結果標準，宏觀(guān)調控法律程序具備了純粹程序正義的基本標志。這一判斷也可從之前我國歷次宏觀(guān)調控后效果總是“眾口難調”的事實(shí)中得到驗證，也一如本次金融危機中政府救市成效的再次分歧；這一判斷也再次印證了宏觀(guān)調控間接性特征而無(wú)法溯及每個(gè)市場(chǎng)具體主體特殊利益的論斷；這一判斷也能為解決宏觀(guān)調控程序制度構建中的若干分歧提供一個(gè)解釋工具。當然，這一判斷的前提是決定結果正當的程序必須被嚴格而實(shí)際的執行。 四、宏觀(guān)調控程序法構建之拓補

在純粹程序主義形態(tài)之下，具有獨立要求的宏觀(guān)調控程序法如何建構？學(xué)界已有不少研究成果，以下嘗試在既有研究的基礎上，對其不盡完善之處略做“拓補”。

（一）宏觀(guān)調控程序法構建之模式轉換

法學(xué)角度分析，程序是從事法律行為、作出某種決定的過(guò)程、方式和關(guān)系[9]。僅就文本意義而言，我國現有宏觀(guān)調控法也并非毫無(wú)程序的“影子”，但這些文本意義上“程序”無(wú)不總是體現出這樣一個(gè)共性的特點(diǎn)：程序中審批事項總是按照政府級別高低、抑或官員職級大小“逐級申報”，政策落實(shí)總是遵循“上級傳達，下級執行”的路徑。這樣的調控程序與其說(shuō)是法律程序，倒不如說(shuō)是一種封閉于機構之內的上下級之間的“手續”。宏觀(guān)調控的專(zhuān)業(yè)性與技術(shù)性也決定了絕不是“職級越高越可能達到理性”。宏觀(guān)調控不僅僅需要“程序”，更需要一種具有現代意義上的“法律程序”。

整體而言，未來(lái)宏觀(guān)調控程序法的構建需要兩個(gè)模式轉換：一是由“行政機關(guān)主導決策”向“權力機關(guān)主導決策”轉換；二是由“縱向權力分配”向“橫向權利分配”模式轉換。

第一種模式轉換不難理解，被廣泛支持?？v觀(guān)本次金融危機救助中，沒(méi)有哪個(gè)法治國家在如此重大的關(guān)于國計民生的問(wèn)題完全是靠行政權力決策的。這不僅有違基本法理，而且也與國際通行做法相背離。

第二種模式轉換要求在宏觀(guān)調控全過(guò)程中，由縱向權力對權力的負責轉為宏觀(guān)調控參與權利的分配。比如，過(guò)去受控主體主要通過(guò)被動(dòng)服從的方式接受調控；而模式轉換后，受控主體通過(guò)知情權、建議權等方式參與調控執行過(guò)程，化解了消極抵抗的因素，有利于宏觀(guān)調控的順利施行；此外，橫向權利的配置上，還可以考慮賦予權力機關(guān)質(zhì)詢(xún)權、監督權和公共媒體的監督權等。

（二）宏觀(guān)調控程序法之具體制度補缺

從宏觀(guān)調控手段的角度，宏觀(guān)調控程序法之具體制度可按照計劃程序、產(chǎn)業(yè)政策程序、貨幣政策決策程序、財政預算程序、減稅程序和政府投資項目程序進(jìn)行劃分。這也構成了宏觀(guān)調控秩序法的具體內容。實(shí)際上，我國在沒(méi)有一部宏觀(guān)調控法典的情況下，上述程序規范也主要散見(jiàn)于各實(shí)體法規范之中。但從宏觀(guān)調控法研究的共識來(lái)看，學(xué)者們更偏好依據宏觀(guān)調控程序法的過(guò)程進(jìn)行概括性分類(lèi)，即宏觀(guān)調控程序制度主要包括宏觀(guān)調控決策法律程序、宏觀(guān)調控執行法律程序和宏觀(guān)調控救濟法律程序、宏觀(guān)調控監督法律程序。

1.宏觀(guān)調控程序法過(guò)程尚需完備

就整個(gè)宏觀(guān)調控過(guò)程來(lái)看，上述程序尚存缺陷。從過(guò)程的完備性和科學(xué)性角度而言，還應包括宏觀(guān)調控的動(dòng)議和終止，因而需要設置并完善動(dòng)議程序和終止（退出）程序。

動(dòng)議程序的設置應把握一個(gè)原則，即要保持與決策程序的獨立性和“對抗性”，就調控方案進(jìn)行充分論證，從源頭最大程度地保證宏觀(guān)調控的科學(xué)和完善。因此，該程序的具體制度設計上，應包括以下內容：其一，動(dòng)議主體與決策主體保持獨立（注釋3：比如，《預算法》中，預算草案的制定主體與批準主體之間獨立；《中國人民銀行法》中，貨幣政策動(dòng)議主體與決定主體應保持獨立?；谠摲ǖ谑l規定，“中國人民銀行貨幣政策委員會(huì )應當在國家宏觀(guān)調控、貨幣政策制定和調整中，發(fā)揮重要作用”。我們認為，可通過(guò)動(dòng)議程序的獨立性，賦予貨幣政策委員會(huì )在宏觀(guān)決策中更加獨立的地位。）。其二，動(dòng)議方案作出所依據的信息來(lái)源及其完備性要求；（注釋4：這一問(wèn)題至關(guān)重要。就做出政府大規模經(jīng)濟刺激方案而言，其動(dòng)議的做出不能僅靠決策部門(mén)的主觀(guān)判斷，或者政府部門(mén)的簡(jiǎn)單統計資料，信息的來(lái)源必須可靠、完備。要求動(dòng)議主體通過(guò)一定的程序廣泛獲取信息，征集民意，盡可能掌握全面、客觀(guān)的材料信息。這里還體現了宏觀(guān)調控的廣泛參與問(wèn)題。公眾可以在動(dòng)議階段即對宏觀(guān)調控提出建議。）其三，宏觀(guān)調控方案中明確調控的基本目標及期限設定。尤其是針對本輪政府大規模救市方案而言，這種前置性程序顯得尤為重要。應當對刺激經(jīng)濟的目標和時(shí)效有明確的規定，避免隨意性；動(dòng)議程序的設置對政府救助方案的科學(xué)性提出更高要求，并保證在執行前得到充分的論證，最大程度做到?jīng)Q策的科學(xué)性。

終止（退出）程序是整個(gè)宏觀(guān)調控程序中不可或缺的一環(huán)。任何宏觀(guān)調控措施不能無(wú)期限、無(wú)休止地反復進(jìn)行。因此，應當設置宏觀(guān)調控的終止程序，并詳細規定終止的條件。比如，宏觀(guān)調控設定的目標已實(shí)現；客觀(guān)經(jīng)濟環(huán)境已發(fā)生變化，繼續調控已無(wú)必要；預定目標無(wú)法實(shí)現等（注釋5：基于本文將宏觀(guān)調控程序界定為一種純粹的程序正義，因而我們可以設計完善的程序，但由于宏觀(guān)調控面對的經(jīng)濟形勢異常復雜，并不必然能夠保證調控目標的實(shí)現。而當預定結果無(wú)法實(shí)現時(shí)，應當為宏觀(guān)調控設置一種及時(shí)退出的程序。）。我國政府金融危機救助計劃中預設了總額為四萬(wàn)億的資金支持。但是，當預設目標已經(jīng)實(shí)現，或者客觀(guān)無(wú)法實(shí)現時(shí)，應當適時(shí)終止計劃，避免資金等資源的浪費。

2.救濟程序的再思考

救濟程序完善的邏輯起點(diǎn)是對宏觀(guān)調控可訴性的認識。對于宏觀(guān)調控可訴性的問(wèn)題，一直是學(xué)界爭議的焦點(diǎn)。（注釋6：參見(jiàn)邢會(huì )強：《宏觀(guān)調控的不可訴性探析》，載于《法商研究》2002年第9期；胡光志：《論宏觀(guān)調控行為的可訴性》，載于《現代法學(xué)》2008年第2期。）我們認為，除了理解宏觀(guān)調控的本質(zhì)以及現有訴訟制度的供給之外，還可從宏觀(guān)調控程序法本質(zhì)的角度作為切入點(diǎn)，作為支持國家宏觀(guān)調控不可訴的理由?；诤暧^(guān)調控程序法是一種純粹的程序正義，經(jīng)濟形勢的復雜多變性和決策主體認知的相對有限性，決定了其目標的實(shí)現具有不可預見(jiàn)性。因此，只要確保宏觀(guān)調控主體嚴格依照程序行事、謹慎克己，則調控結果免受法律追究。這便對程序提出了更高的要求。我們需要通過(guò)宏觀(guān)調控的程序正義，充分保證決策的民主性和科學(xué)性。

尤其在應對金融危機這樣的重大問(wèn)題時(shí)，調控主體無(wú)法保證一定出現期待的結果。過(guò)分苛責法律責任的追究，可能由于調控主體出于顧慮過(guò)分猶豫從而影響調控的最佳時(shí)機。當然，免受法律追責，并不代表不承擔責任。救濟程序的完善，還有賴(lài)于其他制度的配合，比如消極不作為或濫用權力的行政責任承擔、政治責任擔當、權力機關(guān)的監督等等。

總之，本次金融危機政府救市為宏觀(guān)調控法研究反思提供了很好的一個(gè)契機。假若論證中的宏觀(guān)調控基本法是一部程序主導的立法，應該不會(huì )再被譏笑為是“很好玩的事”（注釋7：在談到宏觀(guān)調控法立法時(shí)，一位經(jīng)濟學(xué)家認為進(jìn)行宏觀(guān)調控法立法不可行，并認為是一件“很好玩的事”。）；我們也期望它更應該是一部具有強制拘束力和可執行的程序性的基本規范，不再是一部?jì)H僅宣示性經(jīng)濟活動(dòng)綱領(lǐng)性的一個(gè)“軟法”文件。

注釋:

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