中國傳統法律文化視野中的清官司法

「關(guān) 鍵 詞」中國/傳統/法律文化/民間意識/清官司法

近年來(lái)，“清官戲”在我國大地頗為盛行，成為一種非常值得注意的法律文化現象。顯然，“清官戲”的流行，不僅僅是由于其上的審美觀(guān)賞效果，而且涉及人們對于現實(shí)社會(huì )法制的焦慮與某種祈盼。筆者以為，要真正理解當代法制生活中的清官現象，就有必要深入到我們的法律文化傳統中去，通過(guò)對上清官的司法功能、司法風(fēng)格以及司法的闡釋?zhuān)瑏?lái)讀解當代清官現象的深層“符碼”。

雖然有關(guān)“清官”的已經(jīng)不少，但是，就筆者所能見(jiàn)到的資料來(lái)看，專(zhuān)門(mén)從司法這個(gè)特定的視域進(jìn)行探討的，尚不多見(jiàn)；尤其是著(zhù)眼于清官司法的獨特風(fēng)格的研究，更為鮮見(jiàn)。據此，重新檢討清官問(wèn)題，當非毫無(wú)意義之思考。此外，鑒于清官信仰的民間特征，所以，本文的討論也就基本依據民間資料、尤其文學(xué)作品來(lái)進(jìn)行（注：本文是筆者《包公雜劇與元代法律文化的初步研究》一文的后續研究，該文載《南京大學(xué)法律評論》1996年秋季號和1997年春季號。）。

一、官方意識還是民間信仰

“清”，不僅構成中國古代官吏的一個(gè)基本品格和職業(yè)道德要求（注：有關(guān)官吏的“清”，歷代史書(shū)多有記載。參見(jiàn)王子今：《權力的黑光——中國封建政治迷信批判》，中共中央黨校出版社1994年版，第174～185頁(yè)。），而且成為法律竭力加以維護的一個(gè)重要內容。古代法律不僅嚴格禁止官吏“犯贓”，而且對于官吏“犯贓”的處罰尤重。在某些特定時(shí)期，對于懲治官吏的貪贓枉法往往毫不優(yōu)容，例如明代朱元璋就是一個(gè)顯例（注：關(guān)于這一點(diǎn)，我們只要讀一讀由朱元璋親自編定的著(zhù)名法典《大誥》以及由他親自發(fā)動(dòng)的一些著(zhù)名大案要案，便可見(jiàn)一斑。有關(guān)的材料，參見(jiàn)楊一凡：《明大誥研究》，江蘇人民出版社1988年版。楊一凡教授指出：“明《大誥》的矛盾所向總的來(lái)說(shuō)是對著(zhù)全體臣民的，其側重點(diǎn)則是打擊貪官污吏”；（第80頁(yè)）又說(shuō)朱元璋的這一做法，“在中國封建社會(huì )的歷史上是前無(wú)古人的”。（第93頁(yè)）楊一凡《明大誥研究》書(shū)后附有《大誥》全文，亦可。另外，概括的討論，可以參見(jiàn)吳晗：《朱元璋傳》，人民出版社1965年版，第255～265頁(yè)。）。當然，要求官吏必須保持“清”，就是到了社會(huì )仍然是一個(gè)十分重要的道德問(wèn)題和法律問(wèn)題；故而，我們現在祈盼清官與崇敬清官，也就不是“空穴來(lái)風(fēng)”，而是對于社會(huì )政治與司法現狀——主要是普遍存在的貪污腐敗等犯罪與現象的一種反彈和回應。

但是，真正成為中國古代官方史籍記載與民間品評官吏職業(yè)道德標準之一的所謂“清官”，則是一個(gè)比較晚起的概念。然而，至少到了宋代，“清”已經(jīng)成為官吏必須予以重視的首要政治準則（注：前揭王子令書(shū)，第177頁(yè)。）。 清官意識的流行，大約在13世紀。元好問(wèn)《薜明府去思口號》“能吏尋常見(jiàn)，公廉第一難；只從明府到，人信有清官”（注：轉引自《辭?！罚s印本），上海辭書(shū)出版社1980年版， 第957頁(yè)。）一詩(shī)成為清官意識流行的一個(gè)重要標志。因此，寬泛一點(diǎn)講，清官意識的流行大約是在宋元之間。這一點(diǎn)，應該說(shuō)是沒(méi)有問(wèn)題的。對此，我們從宋元以后的清官故事和其它文學(xué)樣式的流播在時(shí)間上的一致性，可得到證明。

值得指出的是，中國古代清官意識雖然在官方正史記載中也有反映，然而，更為主要的是在民間的持久與廣泛的流播，迄今已有七八百年的漫長(cháng)歲月（注：孫楷第先生指出：“包公故事之流傳竟有七八百年的悠久歷史?！保▽O楷第：《包公案與包公故事》，收入《滄州后集》，中華書(shū)局1985年版，第78頁(yè)。）而包公實(shí)際上是中國古代民間信仰中的一個(gè)著(zhù)名“神祗”，也是“清官”的典型代表和象征。對此，孫楷第先生還說(shuō)：“如果世間的人真的須要一位文圣和武圣配起來(lái)，那么包公是唯一之選，因為平民對于他的印象比孔圣人深多了?！保ǖ?8頁(yè)）那位武圣就是大名鼎鼎的關(guān)公。）；換言之，清官基本上是作為一種民間信仰而存在、而流播的。對此，只要我們翻檢一下宋元以來(lái)的清官故事、小說(shuō)和戲曲等文藝作品，便可見(jiàn)一斑。如果考慮到這些文學(xué)樣式的通俗性特征——其在民間的喜聞樂(lè )見(jiàn)，以及這些文學(xué)樣式的功能（注：在中國傳統社會(huì )里，戲曲、小說(shuō)等文學(xué)樣式在民間社會(huì )有著(zhù)非常重要的教育意義。對此，張鳴先生指出：中國農民的意識源頭大體可以分為以下四類(lèi)：一是學(xué)校教育；二是家庭教育；三是宗教教育；四是戲曲文化教育。其中，戲曲文化教育是較為有效的一種，對于農民意識結構的型塑作用不可低估；農民的價(jià)值取向、道德情操、政治意識和處世態(tài)度或多或少與戲曲文化的熏陶有關(guān)。參見(jiàn)張鳴：《戲曲文化視野中的義和團的意識走向》，《中國社會(huì )輯刊》（香港）1996年2 月春季卷。如果從法律意識的角度看，那么對于城鄉民間社會(huì )的百姓大眾的法律意識的型塑，傳統社會(huì )的“說(shuō)公案”與“清官戲”的作用也是顯而易見(jiàn)的。），那么完全可以想象，是百姓大眾塑造了清官的形象，維持了清官的信仰。一句話(huà)，清官是民間的百姓大眾為自己創(chuàng )造的理想官吏，是百姓大眾以自己的心靈和感情供奉的“神”；或者套用馬克斯？韋伯的“理想類(lèi)型”的說(shuō)法，清官是百姓大眾創(chuàng )造的一個(gè)法律方面的“奇理斯馬”（注：“奇理斯馬”（Charisma，也譯卡里斯馬）一詞，借自西方社會(huì )學(xué)。它原是早期基督教用語(yǔ)，出自《新約？哥林多后書(shū)》，本義是指神圣的天賦，也即具有神助的人物。后來(lái)德國著(zhù)名社會(huì )學(xué)家馬克斯？韋伯（Max？Weber）將其導入社會(huì )學(xué)研究，成為他的社會(huì )學(xué)研究的理想類(lèi)型——法理型、傳統型和奇理斯馬型三大類(lèi)型之一；奇理斯馬指的是在社會(huì )各行各業(yè)中具有原創(chuàng )性、富于神圣感召力等特殊品質(zhì)的神性人物。詳細的討論，可以參見(jiàn)王一川：《中國現代卡里斯馬典型》，云南人民出版社1994年版，第5～9頁(yè)。）式的人物。而對于統治當局來(lái)說(shuō)，尤其是對于皇帝來(lái)說(shuō)，他們雖然也提倡清官，但是，更為重要的恐怕還是“忠臣”，這是中國古代權力結構的內在要求。筆者認為，指出清官意識和信仰的民間性是極為重要的，因為這顯示了清官的司法方式得到民間百姓大眾普遍認同，從而使清官聽(tīng)訟折獄不僅具有制度文化的意義，而且透現了傳統社會(huì )百姓大眾的深層法律意識和價(jià)值認同，也表征出中國傳統社會(huì )司法文化的一個(gè)真正特點(diǎn)。

最后，需要指出的是：其一，百姓大眾盼望清官出世，這本身就表明了這樣一個(gè)事實(shí)——在中國古代政治領(lǐng)域里，贓官墨吏充塞，吏治腐敗，政治黑暗，貪贓枉法是其最為顯著(zhù)的表現形式?！扒濉钡膶α⒚婢褪恰柏潯?，而一部中國古代政治制度史，實(shí)乃“一部貪污史”（注：王亞南：《中國官僚政治研究》， 中國社會(huì )科學(xué)出版社1981年版，第117頁(yè)。 王亞南指出：“官僚的政治生活就一般地體現為貪污生活?！?詳細的，可以參見(jiàn)該書(shū)第117～122頁(yè)。也可參見(jiàn)劉澤華等：《專(zhuān)制權力與中國社會(huì )》，吉林文史出版社1988年版，第136～148頁(yè)。）?？梢?jiàn)，對比是非常強烈的。其二，百姓大眾崇敬清官，奉之若“神”，這本身又說(shuō)明了這樣一個(gè)事實(shí)——在中國古代社會(huì )里，清官之少，有如鳳毛麟角（注：李白華先生指出：明代地方官約3萬(wàn)人，而清官數目， 在《明史》卷281《循吏傳》和卷161未標循吏傳的循吏傳中，略計170 人左右，“加以散見(jiàn)其他各卷的，估計至多亦不能上250人。有明一代，275年，平均每年不到1人。3萬(wàn)人中僅有一人，真是少數！”而貪官，則“滔滔者天下皆是！”參見(jiàn)李白華：《從階級本性看清官》，《學(xué)術(shù)研究》1966年第3期。）； 百姓大眾對于清官的祈求也就只能是一種無(wú)謂的心理“幻想”，一種無(wú)謂的心理“補償”，說(shuō)得直白一點(diǎn)就是“畫(huà)餅充饑”。其三，百姓大眾對于清官的迷信，更說(shuō)明了這樣一個(gè)政治制度的深層的結構性事實(shí)——政治國家與社會(huì )組織的嚴密整合，民眾政治力量的極度薄弱，百姓大眾處于孤立無(wú)援的境地。在此情景之下，他們的唯一希望，就是盼望有朝一日能有一位體恤民情和為民作主的清官出現，以便獲得“拯救”。所以，可以這么說(shuō)，如果沒(méi)有政治制度的結構性改造，清官意識和清官迷信是不會(huì )自動(dòng)消失的。故而，誠如學(xué)者所謂“清官行政（注：這里所謂的行政，從本文討論的角度講，還應包括司法。因為在中國古代，司法只是行政的一種自然延伸，或者說(shuō)行政的一個(gè)組成部分。這里沒(méi)有我們現在所謂的”分權“，也即司法與行政是”合一“的，乃是一種”全能型“的衙門(mén)。）歷來(lái)被看作非理想政治形態(tài)的一種補充，在某些歷史條件下，也是有益于糾正政治弊病的一種調節方式”（注：前揭王子今書(shū)，第175頁(yè)。）。

二、有限理性還是無(wú)限理性

必須首先說(shuō)明的是：這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上并不僅僅涉及到清官司法的問(wèn)題，而是關(guān)涉整個(gè)中國古代司法領(lǐng)域的一個(gè)普遍的問(wèn)題。之所以要在清官的話(huà)題下進(jìn)行討論，基本的理由是：中國古代社會(huì )中的所謂俗吏、酷吏以及貪官污吏，在司法實(shí)踐中往往不分青紅皂白，以先人之見(jiàn)（清官于此也不能例外，只是程度有所不同而已），大肆刑訊逼供，進(jìn)而造成冤假錯案，實(shí)乃司空見(jiàn)慣的事情。而清官，則被視為救國救民的楷模，而且往往成為平冤昭雪的象征，乃至法律的象征（注：例如，有的學(xué)者認為“包公儼然是封建法律的化身”。參見(jiàn)余宗其：《法律與文學(xué)的交叉地》，春風(fēng)文藝出版社1995年版，第38頁(yè)。），因而他們的司法方法也就不能不引起我們的注意。換一句話(huà)說(shuō)，如果把清官司法的特點(diǎn)研究清楚了，則對整個(gè)中國古代司法的特征也會(huì )獲得比較深入的理解和把握。

雖然從上講，關(guān)于人的認識能力是有限還是無(wú)限有過(guò)種種說(shuō)法，現今更為學(xué)家和法學(xué)家津津樂(lè )道的話(huà)題之一。但是，現在人們一般都承認人的認識能力是有限的，從而普遍贊同有限理性說(shuō)。這里，我們關(guān)心的是，從法律文化史的意義上，是否同樣存在著(zhù)這樣一種觀(guān)點(diǎn)呢？根據筆者的粗淺研究，可以確認，在人類(lèi)法律文化史上，人的認識能力的“有限”與“無(wú)限”同樣困繞著(zhù)數千年的人類(lèi)法律文明史。

我們知道，早在遠古，曾經(jīng)存在過(guò)一種被稱(chēng)之為“神判”的制度，這種“神判”制度的存在至少表明：人的認識能力是有限的。正因為如此，所以，古人一旦遇到疑難案件而無(wú)法準確無(wú)誤加以判決時(shí)，就會(huì )訴諸神靈。因為古人相信，神靈具有明察秋毫的全知全能的本領(lǐng)，也即無(wú)限認識能力；反之，人的認識能力則是有限的。從這個(gè)意義上講，“神判”乃是古人以神靈的無(wú)限理性的認識能力彌補人類(lèi)有限理性的認識能力在司法審判實(shí)踐中的一種反映。當然，這里包含著(zhù)古人對宗教的普遍信仰與對神靈公正無(wú)私的秉性的確信。

中國古代法律文化史上，也曾經(jīng)有過(guò)“神判”這樣一種司法制度。對此，只要我們研究一下“法”字的古體寫(xiě)法，即可了悟（注：關(guān)于這一問(wèn)題的討論，參見(jiàn)徐忠明：《皋陶與“法”考論》，《政法學(xué)刊》1995年第2期。）。

中國古代清官的司法，同樣存在有限理性與無(wú)限理性之間的緊張。原因何在？對此，我們可從以下兩個(gè)方面給予討論。

首先，從法律制度層面看。中國古代法律規定：對于案件的判決，必須依據被告的“口辭”（口供）以及眾證來(lái)定罪量刑；如果沒(méi)有被告的“口辭”，則可以依據眾證來(lái)定罪量刑。但是，在實(shí)際司法活動(dòng)中，沒(méi)有被告的“口辭”往往無(wú)法定罪量刑（注：日本著(zhù)名中國法律史家滋賀秀三指出：中國古代法律規定“斷罪原則上以口供為據，僅僅例外地才根據證據來(lái)斷罪”；又說(shuō)：“只要沒(méi)有獲得這樣的罪行自供狀，就不能認定犯罪事實(shí)和問(wèn)罪?！眳⒁?jiàn)滋賀秀三：《中國法文化的考察》，《比較法研究》1988年第3期。）。筆者以為， 這里實(shí)際上牽涉到中國古代法律的道德趨向，因為被告在道德上的知罪認罪，是其將來(lái)服法改過(guò)的一個(gè)重要前提，而判決只是被告“口服心服”的結果。一個(gè)嚴格意義上的法律問(wèn)題由此成為一個(gè)道德問(wèn)題。道德貴在“內心自覺(jué)”，而“口服心服”便是它的重要表現，從而致使判決在道德正當性和法律合理性方面“功德圓滿(mǎn)”，道德與法律之間的內在緊張也可自然消解。這樣，被告的“口辭”也就具有特別重要的價(jià)值；與此同時(shí)，獲取“口辭”的方法同樣受到特別的關(guān)注。

那么，如何取得被告的“口辭”呢？基本就是所謂“五聽(tīng)” （注：《周禮？秋官？小司寇》載曰：“以五聲聽(tīng)獄訟，求民情。一曰辭聽(tīng)；二曰色聽(tīng)；三曰氣聽(tīng)；四曰耳聽(tīng)；五曰目聽(tīng)?！边@一做法為后世所繼承。）。這種聽(tīng)訟方法重在察言觀(guān)色，故而看似客觀(guān)，實(shí)際則不然。對此，只要我們稍稍深一層探究就可以發(fā)現，其中蘊含著(zhù)司法官吏非常強烈的主觀(guān)偏見(jiàn)，（解釋學(xué)所說(shuō)的“前見(jiàn)”，在整個(gè)案件的調查、審訊及判斷事實(shí)方面——客觀(guān)事實(shí)與事實(shí)——都離不開(kāi)司法官員的這種“前見(jiàn)”。）而且這一聽(tīng)訟方法實(shí)際上也并不總是管用的?！拔迓?tīng)”不成，便用刑訊逼供。原因在于：其一，古代沒(méi)有“無(wú)罪推定”的法律思想和法律原則；其二，慣行“蓄成見(jiàn)而預定罪”（注：錢(qián)鐘書(shū)：《管錐編》第1冊，中華書(shū)局1986年版，第333頁(yè)。）的風(fēng)氣；其三，刑訊逼供不僅在中國古代始終合法，而且成為法律制度中的一項基本（注：《禮記？月令》有所謂“毋肆掠，止獄訟”之說(shuō)，實(shí)即表明刑訊的存在；其后歷代王朝的法律莫不以刑訊為合法。）。這樣，刑訊逼供必然無(wú)法避免，俗吏與酷吏固不能免，清官也不例外（注：在民間流傳的各種清官斷獄故事、小說(shuō)和戲曲中，我們可以屢屢讀到清官折獄大肆刑訊逼供的事情。例如，著(zhù)名的“包公審郭槐公案”，這里包公不僅私造慘毒刑具，反復刑訊，且最后導致郭槐身死。參見(jiàn)石玉昆：《三俠五義》第19回，華夏出版社1994年版，第96～99頁(yè)。）。更有甚者，即使刑訊逼供也不一定奏效，所謂“嚴刑之下，能忍痛者不吐實(shí)，而不能忍痛者吐不實(shí)?！保ㄗⅲ恨D引自錢(qián)鐘書(shū)：《管錐編》，第333頁(yè)。） 如之奈何？似乎在制度設計上，如何取得被告的“口辭”已經(jīng)沒(méi)有其他良策了。換言之，這種制度已經(jīng)把設計者自己逼上了“絕路”。

然而，案件必須了結。因為審判案件是需要成本的，無(wú)休止的審理顯然是極不的，雖然古代并無(wú)所謂“法律的經(jīng)濟”一說(shuō)，但是內中的道理則是非常清楚的。從法律旨在維護秩序這一基本目的看，久拖不決也是不合利益要求的。再者，基于道德上的考慮，既然被告，必有不是。這是中國古代“道德本位”法律文化的一種必然反映。既有不是，就必須處罰。怎么辦呢？法律規定：對于這樣的案件，輕者，一般司法官吏可以自行決斷，它的法律依據之一，就是所謂“諸不應得為而為之，笞四十；事理重者，杖八十”（注：參見(jiàn)劉俊文點(diǎn)校：《唐律疏議》第450條，中華書(shū)局1983年版，第522頁(yè)。）。如果是大案要案，則必須上報皇帝裁可。從程序上講，這是權力的頂端，所以審判必須到此為止；從道德上講，皇帝是圣人，當然耳聰目明，也就“明察秋毫”，從而也能保證司法判決的正當性和合法性。由此，中國古代的法律制度透現的是有限理性的思想。這，就是清官司法的法律前提和制度背景。

其次，從清官司法層面看。從中國古代的司法實(shí)際看，非常清楚的是，冤假錯案比比皆是；尤其是對于百姓大眾來(lái)說(shuō)，在司法過(guò)程中被公正地對待者，恐怕更是寥寥無(wú)幾。如果再考慮到中國古代社會(huì )的權力特殊配置和等級身份結構的話(huà)，那么情況就更加可悲。換一句話(huà)說(shuō)，在制度安排上，百姓大眾是無(wú)法據以切實(shí)保障個(gè)人權利或權益的。于是，他們渴望清官出世，希望清官具有全知全能、明察秋毫的超凡能力，來(lái)為他們伸張正義、平反冤獄。從清官司法的眾多“公案”故事和傳說(shuō)來(lái)看，一方面他們依靠常人一樣的智慧和理性判斷能力，運用各種手法——諸如“察情、據證、用譎”等方法（注：參見(jiàn)鄭克：《折獄龜鑒》 卷6；簡(jiǎn)要的討論，參見(jiàn)梁治平：《法意與人情》，海天出版社1992年版，第141～147頁(yè)。）——來(lái)偵破案件，取得定罪量刑必需的有關(guān)證據材料。另一方面，在百姓大眾的清官意象中，清官則被賦予了全知全能的“神性”品格，他們能夠一葉知秋，達到身臨其境的程度，一如西諺所謂“正義女神明察秋毫”。雖然案件有時(shí)也會(huì )幾經(jīng)波折，但是，終于還是水落石出。也正因為如此，中國古代有關(guān)清官的司法故事，首先肯定清官是“清耿耿水一似，明朗朗鏡不如”（注：無(wú)名氏：《包龍圖智賺合同文字》，吳白匋主編：《古代包公戲選》，黃山書(shū)社1994年版，第255頁(yè)。）；進(jìn)而相信他們“問(wèn)的事就如親見(jiàn)一般”（注：李潛夫： 《包待制智勘灰闌記》，前揭吳白匋書(shū)， 第191頁(yè)。）。這樣，他們也就把希望完全寄托在清官身上。但是，人的理性認識能力畢竟是有限的，就是清官聽(tīng)訟斷獄，實(shí)際上也是能審則審，審不明白就裝神弄鬼和求助于刑訊逼供。這樣的故事并不少見(jiàn)。所以，筆者認為，清官意識和清官崇拜僅僅是中國古代社會(huì )百姓大眾的一種聊以自慰的“幻想”罷了。如果我們從另一個(gè)角度觀(guān)察，這種情況便構成了法律制度與人（司法人員）之間的緊張。因為司法官員只能在法律規定的范圍內進(jìn)行他們的司法活動(dòng)，既然制度不完善（注：當然，如果從中國傳統司法制度本身著(zhù)眼，本著(zhù)“同情理解”的態(tài)度來(lái)看，那么我們也就很難說(shuō)這一制度究竟在多大程度上是“不完善”的。），便把希望寄托于并不存在的所謂全知全能的清官，通過(guò)只具有有限理性的人（清官）來(lái)完成必須具有無(wú)限理性的神靈方能成就其事的“公正”司法，實(shí)際上也就回到了“人治”軌道。所以，這既關(guān)涉人的認識能力的“有限”與“無(wú)限”問(wèn)題，也關(guān)涉“法治”與“人治”問(wèn)題。

三、嚴格執法還是自由裁量

司馬遷在《史記？循吏列傳》開(kāi)篇就說(shuō)：“奉職循理，亦可以為治?！边@，就為我們后來(lái)者塑造了春秋戰國“奉職循理”（“理”作“法”解）的五個(gè)著(zhù)名的官吏，非常醒目地突出了官吏嚴格執法的職業(yè)要求（注：必須指出的是，《史記？循吏列傳》與班固《漢書(shū)？循吏傳》以及以后歷代官修正史中的“循吏傳”不同；司馬遷似乎強調的是官吏“循理守法”這一特點(diǎn)，而以后歷代的循吏突出者則是行政上的道德主義色彩。關(guān)于“史漢”之間循吏之不同，參見(jiàn)余英時(shí)：《士與中國文化》“‘循吏’概念的變遷”部分，上海人民出版社1987年版， 第151～157頁(yè)。）。其中， 最為引人注目的是石奢對楚昭王所說(shuō)的一席話(huà)：“不私其父，非孝子也；不奉主法，非忠臣也。王赦其罪，上惠也；伏誅而死，臣職也?！币运姥撤?，何等精神！何等壯烈！要求官吏“奉職循法”也就成為中國古代官僚制度史上一以貫之的傳統，對于官吏的違法犯罪行為，歷代封建法律均有嚴禁與重罰（注：這一方面內容，參見(jiàn)王清云：《漢唐文官法律責任制度》，中國人民大學(xué)出版社1989年版；雖然該書(shū)只是研討漢唐文官法律責任問(wèn)題，但是，從中完全可以感受到中國古代法律制度對于官吏“奉法受職”的嚴格要求。）。就中國古代司法而言，實(shí)際上也是要求法官法吏嚴格依法聽(tīng)訟斷獄的，這從法律有關(guān)“過(guò)失故意出入人罪”以及“斷罪必須俱引律令格式”等等規定，可見(jiàn)一斑。這種嚴格執法的情形，有時(shí)到了極端的地步。這一點(diǎn)，我們從宋代著(zhù)名的“阿云案”審判過(guò)程中發(fā)生的“咬文嚼字”的爭論可以得到部分證實(shí)。說(shuō)部分，是因為此案包含了新舊兩黨的政爭，也包含了爭論一方的“情理”主義特征（此案具有雙重意義）。但是，不能由此否定中國古代司法強調嚴格適用法律的特征（注：關(guān)于“阿云案”的討論，參見(jiàn)美國學(xué)者藍德彰（John D.Langlois，Jr）：《宋元法學(xué)中的“活法》第2節”司法中的‘活法’：阿云之獄“，高道蘊等編： 《美國學(xué)者論中國法律傳統》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第334～349頁(yè)；另可參見(jiàn)郭旭東：《論熙寧初年刑名之爭》，漆俠主編：《宋史論叢》（第二輯），河北大學(xué)出版社1993年版，第74～86頁(yè)。這一案件也透視出法律與情理之間的緊張。）。另外，如果考慮到中國古代法律的皇權主義特征——”法自君出“與”法典法“的傳統，那么，作為皇帝權威體現的法律，當然是不容懷疑的，更是不容挑戰的。因此，在”出法者君也，守法者臣也“的中國古代社會(huì )，以人臣之身份而懷疑君權、挑戰君權，進(jìn)而懷疑法律、挑戰法律，那簡(jiǎn)直是不可想象的事情。

然而，問(wèn)題并非如此簡(jiǎn)單。如所周知，中國古代法律畢竟是一種“倫理”法律，為了道德的正義性和實(shí)際情形的妥當性，以天理、人情和道德來(lái)糾補法律的剛性，則又往往是許可的。這，我們從漢代循吏執法活動(dòng)可以獲得證明（注：關(guān)于漢代循吏執法的討論，可以參見(jiàn)徐忠明：《獨尊儒術(shù)與漢代司法若干問(wèn)題》，《中山大學(xué)學(xué)報》1995年增刊。）。其后歷代司法實(shí)踐亦不乏記載（注：有關(guān)討論，參見(jiàn)賀衛方：《中國古代司法判決的風(fēng)格與精神》，《中國社會(huì )》1990年第6期； 另見(jiàn)梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，上海人民出版社1991年版，第260～305頁(yè)。）。那么，清官執法具有什么樣的特點(diǎn)呢？一般地說(shuō)，清官執法具有兩重性：一方面，他們竭力捍衛法律的權威，“按照（法律）規定的最高限度執行”（注：黃仁宇：《萬(wàn)歷十五年》，中華書(shū)局1982年版， 第134頁(yè)；事實(shí)上，從黃仁宇先生對于清官海瑞的執法態(tài)度的分析，我們已經(jīng)可以非常清楚地認識到，在中國古代的司法實(shí)踐中，如何實(shí)現法律與倫理（道德）之間的平衡，確實(shí)是清官所面臨的一個(gè)重要問(wèn)題。當然，這是中國古代“倫理型法律”的一個(gè)必然結果。）；另一方面，又不排斥情理。如果法律出現漏洞與空白，那么情理自然成為折獄的重要依據；如果法律與情理發(fā)生沖突，有時(shí)往往棄法律而就情理，所謂“律意雖遠，人情可推”（注：李潛夫：《包待制智勘灰闌記》，前揭吳白匋書(shū)， 第194頁(yè)。）；并且試圖通過(guò)這一辦法追求實(shí)施法律過(guò)程中的具體正義——也即具體案件處理的妥當性。例如，著(zhù)名的清官小說(shuō)《喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜》，如果我們僅僅從法律的規定著(zhù)眼，小說(shuō)中的主人公不僅無(wú)法成婚，而且還要以犯奸罪被判刑。這里，喬太守顯然不是不知法律，而是充分考慮本案具體情境的規定性，所謂“情在理中”、“變出意外”，所謂“禮以義起”、“事可權宜”者是也。對于這一判決，百姓大眾是完全認可的。在他們眼里，喬太守不僅是“不枉叫青天”，而且是“人人誦德，個(gè)個(gè)稱(chēng)賢”（注：《喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜》，參見(jiàn)馮夢(mèng)龍：《醒世恒言》第8 卷；關(guān)于此案的簡(jiǎn)要討論，參見(jiàn)徐忠明：《從〈喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜〉看中國古代司法文化的特點(diǎn)》，《大觀(guān)園》 1994年第9期。）。這種司法方法，如果我們從中國古代哲學(xué)視域進(jìn)行考察，同樣可以獲得圓滿(mǎn)解答。這一思想，就是關(guān)于“經(jīng)”與“權”的辯證思維方法（注：參見(jiàn)錢(qián)鐘書(shū)：《管錐編》第1冊，第206～310頁(yè)。）。 如果說(shuō)嚴格執法是“經(jīng)”，那么，以情理糾補法律之不足則是“權”。如何真正做到“經(jīng)”與“權”的協(xié)調，在于執法的官吏。一般地說(shuō)，清官往往是從體恤民情出發(fā)來(lái)運用“權”的。這，大概是中國古人“實(shí)踐理性”在司法領(lǐng)域中的一個(gè)反映吧？這，既是清官執法的一個(gè)重要特點(diǎn)，也是清官為百姓大眾所稱(chēng)頌的一個(gè)基本原因。這種適用法律過(guò)程中的“權”，如果我們套用的法律用語(yǔ)，則可以稱(chēng)之為“自由裁量”。但是，在有法律（實(shí)體）明文規定的情況下，卻沒(méi)有嚴格法律程序規范的自由裁量，結果會(huì )是什么樣子呢？而且，這種所謂的自由裁量又是在一種什么樣的范圍內被允許呢？這些問(wèn)題，在中國古代法律當中均沒(méi)有適當的規定，也無(wú)恰當的予以指導。歸根到底是執法官吏個(gè)人的人為因素在起作用。也許問(wèn)題的關(guān)鍵就在這里。因了情理而犧牲了法律，那么，由法律與禮俗共同建立起來(lái)的社會(huì )秩序和政治秩序就有可能陷入某種危機（盡管中國古代的法律與情理——道德、人情、天理等是有著(zhù)深刻的一致性的）。再者，基于司法官吏的個(gè)人因素而又有可能犧牲情理，那么，即使有良好的情理，也不能保證結果完美（注：那種嚴格地、機械地適用法律，過(guò)分地執著(zhù)于法律的形式主義，有時(shí)效果也是很可懷疑的。我提醒大家考慮一下去年轟動(dòng)世界的美國“辛普森案”，可以說(shuō)這是一個(gè)在適用法律方面執著(zhù)于形式主義的極端表現；也是當代西方社會(huì )法律中的“工具理性”精神極端所反映的某種危機的信號。所以，筆者以為：是否可以這么講，過(guò)分地追求法律的“完美”可能本身就是一個(gè)錯誤。）。順便指出，中國古代的俗吏、酷吏以及貪官污吏，他們一般不會(huì )費神考慮法律本身的妥當性問(wèn)題，也很少考慮道德、人情和天理這樣一些深層問(wèn)題。對于道德、人情、天理的關(guān)注，主要反映在清官和循吏身上?？偠灾?，清官的這種執法態(tài)度和方法，也是我們現代人所不愿看見(jiàn)的“人治”。

四、喜劇還是悲劇

從上面我們對于清官司法的分析，結論實(shí)際上已經(jīng)呼之欲出。筆者以為，在中國古代社會(huì )，清官意識的流行和清官迷信的盛行，對于具體的個(gè)案“救濟”來(lái)說(shuō)，也許是一出喜劇。因為，畢竟清官出現了，從而冤獄得以平反，正義得到伸張；而且，畢竟清官總比俗吏、酷吏以及貪官污吏要好（注：實(shí)際上，從眾多的文學(xué)作品和民間傳說(shuō)來(lái)看，我們也可以發(fā)現，清官也不是鐵板一塊的；換言之，清官也有諸多品類(lèi)。對于那些僅僅以“不貪”為“清”的所謂“清官”，可能就不比俗吏、貪官、酷吏要好，所以有人認為：“贓官墨吏固不好，清官則也未必佳?！保ㄠ囋凄l：《汪輝祖及其著(zhù)述》，《水流云在雜稿》，北岳文藝出版社1992年版，第193頁(yè)）。另外，對于“清官”的否定性評論， 參見(jiàn)劉鄂：《老殘游記》，齊魯書(shū)社1981年版，第203，225頁(yè)。）。然而，如果從中國古代整個(gè)政治制度的結構來(lái)看，結論就不那么樂(lè )觀(guān)。換言之，呼喚清官，實(shí)際上意味著(zhù)中國古代政治制度存在著(zhù)某種弊端和缺陷。例如，政治權力極端的“私有化”（注：中國古代的這一權力結構和特征淵源于“史前”或“傳說(shuō)”時(shí)代的“酋邦”制度，可以說(shuō)，這一制度是最終導致中國與希臘羅馬早期國家結構和法律制度呈現出根本差異的原因之一。關(guān)于中國古代“酋邦”制度的研究，參見(jiàn)謝維揚：《中國早期國家》，浙江人民出版社1995年版。），官僚體制只是這一權力系統的工具，由于清官也在此范圍之內執法，他們也不可能超越于整個(gè)體制，因而他們對于吏治的糾補作用必定是有限的。又如，在民與君的兩極張力之間，清官首先是君主的“看家惡狗”（注：無(wú)名氏：《包待制陳州糶米》，前揭吳白匋書(shū)，第132頁(yè)。），所謂“體恤民情” 只是派生性的功效。再者，祈盼清官，本身就表明了吏治的普遍腐敗。在“千里為官只為財”（注：李伯元著(zhù)、張友鶴校注：《官場(chǎng)現形記》上，人民文學(xué)出版社1957年版，第18頁(yè)；另見(jiàn)李伯元：《活地獄》，上海書(shū)店1994年版，第2頁(yè)。）的入仕動(dòng)機導引下，結果只能是贓官墨吏 “滔滔者天下皆是”。最后，迷信清官能夠“拯救”百姓大眾于水深火熱之中，則更是一種“幻想”，同時(shí)也反映了百姓大眾的孤立無(wú)援與力量的薄弱。由這個(gè)意義上觀(guān)察，清官信仰實(shí)際上是一出大的“悲劇”，是中國古代政治、法律、文化的真正“悲劇”。

在結束本文之前，必須鄭重聲明的是：在此，筆者不是要全盤(pán)否定中國傳統政治文化和法律文化，而只是試圖通過(guò)對于清官司法的特點(diǎn)來(lái)揭示中國古代政治文化和法律文化的某種缺陷。另外，對于當下人們的清官訴求，我們也不必全然否定。筆者只是希望，面對現實(shí)，重要的是要在現代條件下謀求政治與法制的“新出路”——簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是政治民主和健全法制，從而實(shí)現真正的法治社會(huì )。