關(guān)于國際貿易慣例的法律屬性

摘要：目前學(xué)界對國際貿易慣例的認識存在不足，本文以慣例的要義為基礎，探討其淵源，分析慣例與其它法律規范的區別，最后從其對國際貿易合同當事人約束力的角度闡述了慣例在實(shí)踐中的應用。

關(guān)鍵詞：國際貿易；國際貿易慣例；國際貿易公約；國際貿易合同

隨著(zhù)我國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟的逐漸接軌“， 國際貿易慣例”一詞的使用頻率日漸增多。但是，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界，在國際貿易慣例的涵義、國際貿易慣例的法律屬性等問(wèn)題上認識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿易慣例對我國國際經(jīng)濟法學(xué)科和現代化經(jīng)濟建設有著(zhù)重要的理論意義和現實(shí)意義，本文對這一問(wèn)題做了探討。

一、國際貿易慣例要義闡釋。

《辭?！贰皩ν赓Q易”一詞是這樣定義的：“一國或一個(gè)地區與他國或另一地區之間的商品買(mǎi)賣(mài)活動(dòng)，即國際間的商品交換。對外貿易由進(jìn)口和出口兩個(gè)部分組成，亦稱(chēng)進(jìn)出口貿易”，而國際貿易則是“各國對外貿易的總和”。[1 ] （P411） 如果認為商品分有形商品和無(wú)形商品，則這一定義并無(wú)不妥。但在國際貿易學(xué)界，占主流意見(jiàn)的觀(guān)點(diǎn)是，商品專(zhuān)指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無(wú)形的產(chǎn)品即是服務(wù)。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無(wú)形的服務(wù)。長(cháng)期以來(lái)，商品買(mǎi)賣(mài)一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關(guān)商品買(mǎi)賣(mài)或與商品買(mǎi)賣(mài)有關(guān)的各類(lèi)服務(wù)的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買(mǎi)賣(mài)雙方貿易洽商到最終履約（或未能履約） 整個(gè)過(guò)程的有關(guān)國際貿易慣例，由于在這一過(guò)程中涉及到金融服務(wù)、交通運輸等所謂服務(wù)貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣(mài)方交付商品和買(mǎi)方支付貨款提供便利或保障的有關(guān)服務(wù)也屬本文的研究范圍。慣例是一個(gè)經(jīng)常使用卻又語(yǔ)義含糊的詞，也是一個(gè)在我國學(xué)術(shù)界備受爭議的用語(yǔ)（國外也有類(lèi)似爭議） 。學(xué)術(shù)界對慣例應用的普遍性和實(shí)踐性有著(zhù)大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問(wèn)題方面，則歧見(jiàn)頗大。

（一） 慣例是否需要成文化。

有學(xué)者認為，慣例需經(jīng)過(guò)民間國際組織或貿易協(xié)會(huì )的編纂后才會(huì )有明確的內容，才能稱(chēng)之為慣例。而大多數學(xué)者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習慣做法也是國際貿易的慣例。[2 ] （P13） 筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發(fā)展歷史來(lái)看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實(shí)際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區對同一問(wèn)題的處理手法或對同一術(shù)語(yǔ)的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業(yè)間的貿易障礙。為解決這一問(wèn)題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會(huì )編寫(xiě)的《國際貿易術(shù)語(yǔ)解釋通則》的發(fā)展過(guò)程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒(méi)有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開(kāi)即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫(xiě)入一些組織編寫(xiě)的國際貿易慣例，后因歧見(jiàn)消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會(huì )在1980 年出版的《國際貿易術(shù)語(yǔ)解釋通則》關(guān)于CIF 術(shù)語(yǔ)賣(mài)方責任的表述中認為，賣(mài)方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質(zhì)等無(wú)所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實(shí)行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒(méi)有這句話(huà)，這并不表明國際商會(huì )改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關(guān)各界已認同了這一點(diǎn)，從而無(wú)需再用文字描述了。也就是說(shuō)，這并沒(méi)有改變上述規定仍是國際貿易慣例的事實(shí)。[ 3 ] （P527 - 528）（二） 慣例的法律約束力。

慣例的法律約束力指的是不管合同當事人是否明示或默示甚至沒(méi)有表示是否接受有關(guān)國際慣例的約束，慣例自動(dòng)約束有關(guān)當事人，即慣例具有強制約束性?！斗▽W(xué)辭典》持的是這一觀(guān)點(diǎn)。另一種意見(jiàn)則認為，國際貿易慣例的產(chǎn)生和發(fā)展不是國家意志的結果， 因而國際貿易慣例不是法， 不能對當事人進(jìn)行約束。[4 ] （P7 - 8） 第三種觀(guān)點(diǎn)認為，慣例分兩類(lèi)：一類(lèi)是不需要當事人選擇都必須遵守的強制性規范，一類(lèi)是經(jīng)過(guò)當事人選擇才對其有約束力的任意性規范。[5 ] （P27 - 28） 其實(shí)，國際貿易慣例不是某國立法機關(guān)制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長(cháng)期實(shí)踐性，以及由此而產(chǎn)生的國際貿易合約當事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當事人各方又有一定的約束力。

這種約束力一般是在當事人明示接受慣例的情況下產(chǎn)生的，國際商會(huì )出版的《國際貿易條件解釋通則》（1990）在導言部分表達了這一觀(guān)點(diǎn)《， 跟單信用證統一慣例》（500）第1 條也闡述了這個(gè)意思，有關(guān)國際貿易慣例的這一規定符合合同當事人意思自治的原則。但是在一項國際貿易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿易慣例的規定，因此就產(chǎn)生了所謂的“默示”做法?！堵?lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》第9 條第2 款規定：“除非另有協(xié)議，雙方當事人應視為已默認地同意對他們的合同或合同的訂立適用當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例在國際貿易上已為特定貿易所涉同類(lèi)合同的當事人所廣泛知道并為他們經(jīng)常遵守?！焙灦ㄔ摴s的國家同意，何為慣例由法庭來(lái)決定。該款規定反映了國際貿易慣例一定程度上具有強制約束性（自動(dòng)生效） 的一面，但是這也沒(méi)有改變慣例作為任意規范的特點(diǎn)，當事人可以通過(guò)明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。

以上分歧的主要表現是學(xué)者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage 的理解差異。有人認為custom 有約束力，應譯為慣例，而usuage 則沒(méi)有約束力，應譯為習慣；也有人認為custom 沒(méi)有約束力，應譯為習慣，usuage 有約束力，應譯為慣例。還有人有其它的看法。其實(shí)，翻查一下國際商會(huì )的出版文件我們會(huì )發(fā)現，國際商會(huì )對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語(yǔ)。比如，在《跟單信用證統一慣例》中使用的是custom 和practice ，在《國際貿易術(shù)語(yǔ)解釋通則》使用的是usuage ，而在《托收統一規則》使用的則是rule 一詞?？梢?jiàn)，國際商會(huì )對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術(shù)語(yǔ)或某一做法在商業(yè)實(shí)踐中的狀況，只要這種術(shù)語(yǔ)或這種做法廣為人知（widely known） 和被業(yè)者經(jīng)常遵守（regularly observed） ，它們即是慣例，而不管在國際商會(huì )或其它組織的出版物中用何詞來(lái)描述它們，或有沒(méi)有見(jiàn)諸文字。至于慣例對當事人有無(wú)約束力，則要看當事人在合同中的約定。通過(guò)以上分析，我們可以將國際貿易慣例定義為：在國際商品貿易和與國際商品貿易有關(guān)的服務(wù)實(shí)踐中形成的，某一地區或某一行業(yè)廣為人知并被經(jīng)常遵守的任意性行為規范。

二、國際貿易慣例的淵源。

如上所述，國際貿易慣例有成文和不成文之分，也就是說(shuō)，國際貿易慣例有兩個(gè)淵源：成文的國際貿易慣例與不成文的國際商業(yè)習慣做法。成文的國際貿易慣例指的是經(jīng)過(guò)某一組織編撰和公示的規范化文件。編撰國際貿易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會(huì )；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會(huì )；還可以是能對市場(chǎng)起到主導作用的商事組織，如通用汽車(chē)公司，它們的產(chǎn)出物因而也相應地表現為具有一定法規性質(zhì)的文件。成文的國際貿易慣例一般依據過(guò)去已有而且現在仍然流行的商業(yè)做法而作出，其主要行為特征是必須有一個(gè)宣示的過(guò)程，因為比制訂規范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業(yè)習慣做法之所以成為國際貿易慣例的淵源之一，原因主要是多數國際貿易慣例從本質(zhì)上講就是國際商業(yè)習慣做法的一個(gè)演進(jìn)形式，而且是一個(gè)永不停止的過(guò)程。過(guò)去活躍在跨國或者說(shuō)超國家或地區利益之上的國際商業(yè)習慣做法，通過(guò)編撰和公示之后變成了國際貿易慣例。今天的習慣性的商業(yè)做法還在重復著(zhù)這樣一個(gè)過(guò)程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會(huì )步入認識的誤區，或者認為慣例僅表現為成文化的規范，或者認為只能從過(guò)去的國際商業(yè)習慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認識不能反映現實(shí)，因而也不能指導發(fā)展中的國際貿易活動(dòng)。然而需要指出的是，一國之內或地方性的商業(yè)習慣做法也有可能演變成國際貿易慣例，這主要取決于該習慣是如何整合（incorperated） 到國際貿易流程中去的。

例如，美國西海岸港口的碼頭工會(huì )為保護自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費性質(zhì)的雜費，這種雜費被各國班輪公會(huì )列入班輪運價(jià)或班輪條款，因而這種做法就成了有關(guān)業(yè)者之間的國際貿易慣例。承認慣例的習慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿易慣例的性質(zhì)，因為從國際貿易慣例中體現的當事人意思自治的原則大都可以從習慣做法當中找到源頭。從商業(yè)道德的視角看，所有國際貿易慣例都來(lái)自于千百年來(lái)一直在支撐著(zhù)川流不息的國際貿易活動(dòng)的一套倫理體系，借助它可以形成關(guān)于對對方行為的預期；通過(guò)它的應用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權利和義務(wù)得以區分、履行和保障。這套倫理體系的強化就形成了成文的國際貿易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業(yè)習慣做法一類(lèi)。

國際貿易慣例和國際商業(yè)習慣做法雖同為國際貿易慣例的淵源，以對現有的國際貿易慣例的貢獻而論，由習慣而成文的國際貿易慣例占有絕對的優(yōu)勢；但后者在當今技術(shù)創(chuàng )新的條件下開(kāi)始顯露出重要性。

三、國際貿易慣例與其它法律規范的區別。

（一） 國際貿易慣例與國際貿易公約。

由兩國政府或多國政府簽定的有關(guān)國際貿易關(guān)系的規范稱(chēng)為國際貿易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿易公約分為兩類(lèi)：一類(lèi)是有強制約束力的公約；一類(lèi)是任意性的公約。前者包括調整國家間經(jīng)貿關(guān)系的一般性公約及約束某一具體合同當事人權利義務(wù)關(guān)系的公約，如世界貿易組織的各項協(xié)定、聯(lián)合國國際貿易委員會(huì )制定的有關(guān)海上運輸合同的《漢堡規則》。強制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時(shí)，修改本國的法律，使之符合公約的規定；而且在處理國際貿易糾紛時(shí)以國際公約為準據法。既然強制性國際貿易公約的法律約束力大于國內法的效力，強制性國際貿易公約的效力當然優(yōu)于沒(méi)有取得正式法律地位的國際貿易慣例。但是，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約的關(guān)系則不同。

任意性的國際貿易公約主要指有關(guān)國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同的幾個(gè)公約，即1964 年的兩個(gè)海牙國際貨物買(mǎi)賣(mài)統一法公約———《國際貨物買(mǎi)賣(mài)統一法公約》、《國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同成立統一法公約》及二者合并而成的《聯(lián)合國國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當事人在合同中采用或排斥這些公約的規定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規范的層面上，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約十分類(lèi)似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《， 國際貨物買(mǎi)賣(mài)統一法公約》和《國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同成立統一法公約》均有明確的規定?！堵?lián)合國國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同公約》雖未在這方面作具體規定，但它是由前兩個(gè)公約發(fā)展而來(lái)的，據此也可認為該公約持同樣的觀(guān)點(diǎn)。由此可見(jiàn)，在國際貿易慣例與上述3 項公約的規定發(fā)生沖突時(shí)，應優(yōu)先考慮采用慣例的規定。

（二） 國際貿易慣例與國內法。

一般而言，國際貿易慣例是在與本國利益無(wú)沖突的領(lǐng)域發(fā)展起來(lái)的，其所規范的領(lǐng)域大多與本國法律的適用范圍沒(méi)有重疊。從這個(gè)角度上講，國際貿易慣例可以對國內法的不足起到補充的作用。但是，各國對國際貿易慣例拾遺補缺作用的態(tài)度是不同的。有些國家干脆把國際貿易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會(huì )制定的《國際貿易解釋通則》引入國內法。采取這種作法的國家不多，多數國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運用國際貿易慣例。直接適用指的是當事人在合同中明示或默示接受?chē)H慣例的約束，法院或仲裁庭依據當事人選擇的國際慣例進(jìn)行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認國際貿易慣例獨立于國內法律體系之外，國際貿易慣例可直接應用于國際經(jīng)貿往來(lái)，無(wú)需國內法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿易慣例不能脫離國內法而獨立運用，必須經(jīng)過(guò)國內法的指引，而且國際貿易慣例的應用有賴(lài)于國內法對國際貿易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內法中明文規定，對特定的民事關(guān)系可采用國際貿易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿易活動(dòng)和法律實(shí)踐中普遍采用國際貿易慣例，從而可以推斷該國認可國際貿易慣例的。

我國采用的是明示的方法?！睹穹ㄍ▌t》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結或參加的國際公約沒(méi)有規定的，可以適用國際慣例。有人據此認為，我國法律的效力高于國際貿易慣例的效力。其實(shí)，這種認識是不全面的。國內法關(guān)于國際貿易的規定可分為強制性規范和任意性規范。國際貿易慣例不可違反國內法的強制性規范，但可與任意性的規范不一致。因為國際貿易慣例廣為人知并被經(jīng)常采用，只要當事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿易慣例就自動(dòng)成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內法中的任意性規范則沒(méi)有自動(dòng)成為合同一部分的效能。由此可見(jiàn)，國際貿易慣例雖然是國內法的補充，但其效力仍?xún)?yōu)于國內法中的任意性規范。四、國際貿易慣例對合同當事人的約束力這里所講的合同，指書(shū)面達成的合同。對于口頭達成的國際貿易合同，我國不予承認。對此，我國在1986 年核準《聯(lián)合國國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同公約》時(shí)已表明了這一點(diǎn)。

合同當事人在合同中引用國際慣例的方法有3 種：其一，引用國際商會(huì )、國際法協(xié)會(huì )或其它民間組織的條款或術(shù)語(yǔ)，如買(mǎi)賣(mài)雙方以CIF 價(jià)成交。普遍認為，采用了某一成文慣例的條款或術(shù)語(yǔ)，對該條款或術(shù)語(yǔ)的解釋?xiě)栽搼T例為準。多數情形下，對某一條款或術(shù)語(yǔ)的解釋只有一個(gè)國際貿易慣例，但也存在對某一條款或術(shù)語(yǔ)的解釋不只有一個(gè)國際貿易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒(méi)有對具體采用哪一慣例作出規定，這時(shí)候的解決方法一般是以與合同最有密切關(guān)系的國家所采用的國際慣例作為依據，而判斷這一點(diǎn)往往是不太容易的。比如，對貿易術(shù)語(yǔ)FOB 的解釋就有國際商會(huì )制定的《國際貿易術(shù)語(yǔ)解釋通則》和美國進(jìn)出口商會(huì )等機構制定的《1941 年美國對外貿易定義修訂本》兩個(gè)慣例，這兩個(gè)慣例對賣(mài)方交貨地點(diǎn)等方面的解釋差異很大。為防止事后買(mǎi)賣(mài)雙方當事人就采用哪一慣例產(chǎn)生爭議，合同當事人最好在采用條款或術(shù)語(yǔ)的同時(shí)明確規定采用哪個(gè)國際慣例。其二，采用國際組織或行業(yè)協(xié)會(huì )制定的標準合同，如聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會(huì )制定的關(guān)于成套設備和機器的出口合同、倫敦谷物交易協(xié)會(huì )制定的關(guān)于谷物買(mǎi)賣(mài)的合同。標準合同對合同全部或大部分條款都作了規定，一般只留出當事人名稱(chēng)、貨價(jià)等項目供當事人填寫(xiě)，當事人可通過(guò)協(xié)商對印定的條款作出修改或補充。這類(lèi)合同試圖囊括有關(guān)合同關(guān)系的全部權利與義務(wù)，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟的整個(gè)過(guò)程。由于在大宗貨物的買(mǎi)賣(mài)中廣泛采用標準合同，標準合同事實(shí)上已成為當事人普遍遵守的權威文件，是國際貿易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類(lèi)別： （1） 合同中采用了慣例規定的條款或術(shù)語(yǔ)，并且合同對這些條款或術(shù)語(yǔ)的解釋與慣例的規定相同，或合同直接引用慣例條款或術(shù)語(yǔ)并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規定并無(wú)二致。（2） 合同中某些條款與慣例的規定不一樣，此時(shí)應按照當事人意思自愿的原則，以合同的規定為準。（3） 合同中對某事項未作規定，但在合同的執行過(guò)程中，當事人會(huì )遇到這些問(wèn)題。此時(shí)，當事人應按照慣例的規定履行合同或對合同救濟。

在上述情形以外，即當事人未在合同中明示遵守國際貿易慣例約束的情況下，則采用下列兩個(gè)標準：表示合同當事人真實(shí)意思的主觀(guān)標準；以國際慣例為標志的客觀(guān)標準。主觀(guān)標準似乎體現了合同當事人意思自愿的原則，但如當事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當事人發(fā)生爭議時(shí)，其真實(shí)意思在很多情況下是難以舉證或判斷的?？梢韵胍?jiàn)，在實(shí)踐中應用主觀(guān)標準進(jìn)行操作的難度很大。因此，在大多數國家的國際貿易實(shí)踐中往往采用所謂的客觀(guān)標準，客觀(guān)標準即是國際貿易慣例。采用國際貿易慣例這一客觀(guān)標準甚至也不以合同當事人知曉為條件。這就是說(shuō)，即使合同當事人沒(méi)有表示接受慣例的約束，同時(shí)也未明示拒絕國際貿易慣例的適用，國際貿易慣例亦可自動(dòng)地解釋和補充合同并對合同當事人構成約束。

[1 ] 辭海（經(jīng)濟分冊） [ Z] . 上海：上海辭書(shū)出版社，1980.

[2 ] 李雙元。 國際經(jīng)濟貿易法律與實(shí)務(wù)新論[M] . 長(cháng)沙：湖南大學(xué)出版社，1996.

[3 ] 法學(xué)辭典（增訂版） [ Z] . 上海：上海辭書(shū)出版社，1984.

[4 ] 程德鈞等。 國際慣例和涉外仲裁[M] . 北京：中國青年出版社，1993.

[5 ] 韓德培。 國際私法[M] . 武漢：武漢大學(xué)出版社，1989.