宏觀(guān)調控權的經(jīng)濟法表達

關(guān)鍵詞: 宏觀(guān)調控權；規制；經(jīng)濟法

內容提要: 羅斯福新政作為當代宏觀(guān)調控制度的起源，孕育了宏觀(guān)調控職能的生成，其法律依據是美國聯(lián)邦憲法授予國會(huì )的貿易調控權（regulation)。 regulation在經(jīng)濟法上的含義是規制，規制包括權力性、強制性規制和非權辦性規制，非權辦性規制包含了宏觀(guān)調控的諸多特征，因而我們完全可以從regulation中提煉出具有中國特色的宏觀(guān)調控權；作為副產(chǎn)品，經(jīng)濟法的研究范式也得以最終確立。 一、問(wèn)題的提出 羅斯福新政作為當代宏觀(guān)調控制度的起源，[1]孕育了宏觀(guān)調控職能的生成，其生成的依據則是美國聯(lián)邦憲法第1條第8款第3項的“貿易條款”。但是，“從聯(lián)邦法律看，美國憲法的貿易條款經(jīng)最高法院逐步解釋后，使聯(lián)邦在管理經(jīng)濟方面的決定權目前已經(jīng)涉及到越來(lái)越多的活動(dòng)，而且是最重要的活動(dòng)，即超越各州邊界的活動(dòng)（指州際貿易，相對于完全屬于各州權限的州內貿易而言）。根據該條款，主要頒布了反托拉斯法（特別是1890年的謝爾曼法和1914年的克萊頓法）、食品和藥品管理條例、30年代羅斯福新政的各項措施、發(fā)行證券和有關(guān)交易管理條例、運輸管理條例等。這樣，從貿易條款開(kāi)始，逐漸發(fā)展成為涉及越來(lái)越多的經(jīng)濟活動(dòng)，但有時(shí)被指責為前后不一致的‘聯(lián)邦經(jīng)濟法’”。[2]之所以被指責為前后不一致的“聯(lián)邦經(jīng)濟法”，是因為基于實(shí)用主義傳統衍生于貿易條款的國會(huì )調控權所調控的范圍幾乎無(wú)所不包，而非局限于羅斯福新政時(shí)期的宏觀(guān)經(jīng)濟管理領(lǐng)域。而在中國經(jīng)濟法學(xué)界，一般認為“宏觀(guān)調控法”的稱(chēng)謂及其理論概括是中國經(jīng)濟法的獨創(chuàng )，無(wú)論是大陸法系還是英美法系，均無(wú)類(lèi)似的概念。[3] 由此產(chǎn)生的問(wèn)題是：我們能否從美國憲法所規定的國會(huì )調控權(regulat ion)中提煉出具有中國特色的宏觀(guān)調控權？如果可以，則意味著(zhù)盡管“宏觀(guān)調控”語(yǔ)詞是中國特有的，但是源于凱恩斯主義的國家干預經(jīng)濟的普遍實(shí)踐所產(chǎn)生的這種重疊性共識，可以消弭宏觀(guān)調控法理論完善過(guò)程中無(wú)謂的概念之爭，從而極大地促進(jìn)經(jīng)濟法的發(fā)展；如果不可以，則將證成當下我國經(jīng)濟法學(xué)界種種宏觀(guān)調控法理論的原創(chuàng )性與合理性，從而可以從容應對來(lái)自經(jīng)濟法學(xué)界內部和外部的各種詰難。因而，對于regulation(regulate)的解讀就成了關(guān)鍵。 二、regulation的經(jīng)濟法含義 羅斯福新政以后，美國聯(lián)邦政府對經(jīng)濟和社會(huì )事務(wù)的干預越來(lái)越多，美國成為一個(gè)規制國家(regulatory state)。這個(gè)regulatory以及它的名詞形式regulation，在漢語(yǔ)語(yǔ)境中很難找到一個(gè)確切的對應詞。國內翻譯家在翻譯中國政府的宏觀(guān)調控（政策）時(shí)，一般用regula-tion。但是，用“調控”來(lái)譯美國語(yǔ)境中的regulation，總覺(jué)得會(huì )突出了政策手段，忽視了這個(gè)概念后面的法律支撐。一些學(xué)者用‘管制’來(lái)翻譯，給人的感覺(jué)似乎又夸大了美國政府干預的力度。因此，在大部分情形下，只好用一個(gè)漢語(yǔ)中的新詞“規制”來(lái)翻譯，突出美國政府通過(guò)法律規范來(lái)干預社會(huì )和經(jīng)濟問(wèn)題、監管私營(yíng)營(yíng)利或非營(yíng)利部門(mén)行為的基本取向。[4]regulation究竟是“調控”，“管制”還是“規制”，這看似一個(gè)語(yǔ)詞的翻譯問(wèn)題，但是卻由此影響整個(gè)經(jīng)濟法理論的構建?！耙驗樵?huà)語(yǔ)的界限經(jīng)常表明著(zhù)我們理解的界限”。[5] “規制”一詞源于英文regulation”，其含義是有規定的管理，或有法規規定的制約，體現的是限制與促進(jìn)、鼓勵與懲罰相結合的精神，因而直接譯為管制、管理、調整、制約等與原意不盡符合，故日本學(xué)者創(chuàng )造了“規制”這一譯名。[6]例如，日本經(jīng)濟法學(xué)家金澤良雄認為，經(jīng)濟法按其本質(zhì)，應是以國家對經(jīng)濟干預之法為中心而形成的。就此見(jiàn)解而言，體現于經(jīng)濟法中的“國家干預”，對決定經(jīng)濟法的性質(zhì)具有重要的意義。因此，在這里可將這種“國家的干預”換言為“規制”一詞。一般所謂“規制”，在最狹義上，可以理解為是由于對一定行為規定了一定的秩序，從而起到限制的作用，而在此，是廣義地使用了“國家的干預”這一用語(yǔ)。所謂“干預”一詞，一般涉及到消極的（權利限制）和積極的（促進(jìn)保護）兩個(gè)方面。[7]根據《布萊克法律辭典》的解釋?zhuān)瑀egulation有三種意思：第一，依法的控制或制約行為；第二，公司章程(by law)；第三，通常為行政機構(ad-ministrative agency)頒布的具有法律執行力的規則。[8]日本學(xué)者將regulation譯為“規制”顯然是符合上述第一種解釋的。 根據金澤良雄的定義，將規制解釋為：在以市場(chǎng)機制為基礎的經(jīng)濟體制條件下，以矯正和改善市場(chǎng)機制內在的問(wèn)題（廣義的“市場(chǎng)失靈”）為目的，政府干預和干涉經(jīng)濟主體(特別是對企業(yè))活動(dòng)的行為。那么，規制就包含了至今為止已經(jīng)說(shuō)明了的、全部與廣義的市場(chǎng)失靈相關(guān)的法律制度。具體包括：(1)主要以保證分配的公平和經(jīng)濟增長(cháng)與穩定為目的的政策——財政、稅收、金融政策；（2）主要提供公共產(chǎn)品的政策——公共事業(yè)投資、社會(huì )公共服務(wù)的提供、福利政策等；（3）主要是處理不完全競爭的政策——反壟斷法、商法、依據民法產(chǎn)生的規制企業(yè)活動(dòng)的政策；（4）主要以處理自然壟斷為目的的政策——在公益事業(yè)等領(lǐng)域的進(jìn)入、退出、價(jià)格、投資等規制政策；（5）主要以處理非價(jià)值性物品和外部不經(jīng)濟為目的的政策——防止和緩解在經(jīng)濟活動(dòng)中產(chǎn)生的社會(huì )問(wèn)題的規制政策；(6)主要以處理信息偏在為目的的政策——保護消費者利益、公開(kāi)信息、對廣告的說(shuō)明制約、知識產(chǎn)權的賦予等；(7)與多樣化的市場(chǎng)失靈相關(guān)的政策——產(chǎn)業(yè)政策(新生產(chǎn)業(yè)政策、不景氣產(chǎn)業(yè)的結構調整政策、中小企業(yè)政策)和科學(xué)技術(shù)振興政策（包括專(zhuān)利、實(shí)用新型、設計、商標和著(zhù)作權在內的與知識產(chǎn)權相關(guān)的政策和規格統一化政);（8）其他政策——特別是勞動(dòng)政策（與勞動(dòng)轉移、勞動(dòng)條件、工會(huì )、勞動(dòng)環(huán)境等相關(guān)的政策，以及與土地、自然資源相關(guān)的政策。[9] 可見(jiàn)，日本學(xué)者根據regulation苦心創(chuàng )制的“規制”一詞所調整的領(lǐng)域涵蓋了宏觀(guān)經(jīng)濟政策(1)、微觀(guān)經(jīng)濟政策（2）～(6)、產(chǎn)業(yè)政策(7)和勞動(dòng)政策（8）。對此，可能有學(xué)者并不贊同金澤良雄教授根據‘規制’所確定的經(jīng)濟法調整范圍，尤其是第（8）項基于勞動(dòng)經(jīng)濟學(xué)的勞動(dòng)政策。筆者認為，政府的規制行為是為了解決市場(chǎng)失靈問(wèn)題，例如公正分配、經(jīng)濟的穩定性、非價(jià)值性物品、公共產(chǎn)品、經(jīng)濟的外部性、自然壟斷、不完全競爭、信息偏差等問(wèn)題，而應對市場(chǎng)失靈卻是經(jīng)濟法得以產(chǎn)生的經(jīng)濟根源，這恐怕是任何一個(gè)經(jīng)濟法學(xué)者都無(wú)法否認的。何況，在我國經(jīng)濟法學(xué)界也有學(xué)者將社會(huì )保障法納入經(jīng)濟法的體系。[10]所以，在日本經(jīng)濟法上，regulation的意思是“規制” 至于“調控”和“管制”，這兩個(gè)詞不過(guò)是中國學(xué)者對regulation的不同翻譯而已，在經(jīng)濟法上并無(wú)區分的意義和必要。實(shí)際上，在經(jīng)濟法上需要和“規制”區分的是“統制”?！敖y制”這一概念，以三十年代的經(jīng)濟危機為契機，著(zhù)眼于對自由經(jīng)濟實(shí)施的統制經(jīng)濟為特征的國民經(jīng)濟的狀態(tài)而產(chǎn)生。其后，及至過(guò)渡到戰時(shí)統制經(jīng)濟而終于固定下來(lái)?！敖y制”一般可以理解為具有“將經(jīng)濟納入一定的方針”或“為引導經(jīng)濟以實(shí)現特定目的”的涵義。[11]其理論基礎是德國經(jīng)濟法上的“機能說(shuō)”。該學(xué)說(shuō)著(zhù)眼于法律的機能，并以經(jīng)濟統制為經(jīng)濟法的中心概念。[12]由于這個(gè)時(shí)期的經(jīng)濟法主要是應對經(jīng)濟危機和戰爭危機，西方學(xué)者稱(chēng)之為“經(jīng)濟統制法”。我國有學(xué)者認為：“戰時(shí)經(jīng)濟仍不失為市場(chǎng)經(jīng)濟，不能把統制理解為‘專(zhuān)制’或‘統治’，……因此，不能把‘經(jīng)濟統制法’理解為絕對壞的、變態(tài)的東西?！盵13]但是，“經(jīng)濟法的重點(diǎn)，并不在如戰時(shí)經(jīng)濟統制法那樣極為病態(tài)的現象里，應在適應資本主義發(fā)展的正常生理現象之中去探求?！?[14]事實(shí)上，“經(jīng)濟統制法”的主張者尚未認識到經(jīng)濟法是一個(gè)獨立的法律部門(mén)，而只是把它當作行政法的一部分。[15]因而，在日本歷來(lái)是傾向于將“統制”理解為國家對確定了某種方向所施加的權力干預，[16] 即“國家在市場(chǎng)之外作出決定的直接介入的規制方法”。[17]顯然，這學(xué)規制“具有的促進(jìn)與鼓勵等內涵不符，故不能用“統制”替代“規制”。