試論我國公司法中董事競業(yè)禁止義務(wù)

論文摘要競業(yè)禁止是董事的一項重要義務(wù)，是董事忠誠義務(wù)的重要體現。董事一般都參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，對公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)、商業(yè)秘密、重大經(jīng)營(yíng)決策、重大投資情況等重大內幕信息了如指掌，如果允許董事為自己或第三者從事屬于公司營(yíng)利范圍的交易，董事就可能利用自己所掌握的公司秘密或業(yè)務(wù)關(guān)系為自己謀取私利，從而損害公司和廣大股東的利益。我國現行《公司法》對董事的競業(yè)禁止義務(wù)有闡述，但規定的比較抽象。本文試通過(guò)對我國董事競業(yè)禁止義務(wù)的分析，指出我國法律規定的董事競業(yè)禁止義務(wù)的不足，并進(jìn)一步提出完善建議。

論文關(guān)鍵詞董事競業(yè)禁止立法缺陷完善建議

董事是公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理者，是公司經(jīng)濟交往行為的具體實(shí)施者。因此，各國法律都規定了董事在行使職責時(shí)必須履行一定的義務(wù)，公司只不過(guò)是股東的一種投資工具，并希望利用公司這種投資工具獲取投資回報。因此，董事對公司的義務(wù)也就是對股東的義務(wù)，只不過(guò)是對股東作為一個(gè)整體而承擔義務(wù)，而不是對個(gè)別股東或者某一類(lèi)股東承擔義務(wù)。

一、董事競業(yè)禁止概述

（一）董事競業(yè)禁止的概念 競業(yè)禁止，又稱(chēng)“競業(yè)限制”，即不得從事競爭性的營(yíng)業(yè)；公司法中競業(yè)禁止是指公司法規定的公司董事、經(jīng)理不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類(lèi)的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。 （二）董事競業(yè)禁止的法律特征 1．董事競業(yè)禁止義務(wù)是一種消極的不作為義務(wù) 民事義務(wù)是民事法律關(guān)系的一方當事人為了滿(mǎn)足他方利益所應實(shí)施的行為限度?豍。從董事競業(yè)禁止的概念得知，它是義務(wù)人依法律規定或依事先約定對權利人負有不為競業(yè)行為的義務(wù)。 2．董事競業(yè)禁止義務(wù)限制的行為是一種不正當的競爭行為 董事實(shí)施競業(yè)行為違反了誠實(shí)信用原則，并且侵害了其所任職公司的利益。但是競業(yè)行為與我們通說(shuō)的不正當競爭行為是有區別的。首先，前者禁止的是在特定情況下的合法的商業(yè)行為，后者所禁止的是違法的商業(yè)行為。其次，前者所規范的是特定主體之間的權利義務(wù)關(guān)系，后者規范的是一般市場(chǎng)主體之間的權利義務(wù)關(guān)系。 3.董事競業(yè)禁止義務(wù)有一定的時(shí)間和區域限制 時(shí)間上，限制在董事任職期間和離任后的一定期間內；區域上，應當限制在公司的營(yíng)業(yè)地區以及公司已經(jīng)著(zhù)手開(kāi)發(fā)或者準備開(kāi)發(fā)的區域范圍之內。

二、我國董事競業(yè)禁止義務(wù)制度存在的問(wèn)題

（一）期限不明確 我國現行法律沒(méi)有明確規定董事應履行競業(yè)禁止義務(wù)的起止時(shí)間。依我國《勞動(dòng)合同法》第16條關(guān)于競業(yè)禁止的時(shí)間限制的規定是：“在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類(lèi)產(chǎn)品、從事同類(lèi)業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開(kāi)業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類(lèi)產(chǎn)品、從事同類(lèi)業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過(guò)二年”。鑒于董事與公司間一般不是勞動(dòng)合同關(guān)系，這一規定能否應用于公司董事離職后的競業(yè)行為或能否參照適用值得考慮。期限限制是董事競業(yè)禁止的必備條款，如果限制時(shí)間短，不利于用人單位商業(yè)信息及其他秘密的保護，過(guò)長(cháng)又侵犯了董事合法權益。同時(shí)，關(guān)于董事競業(yè)禁止實(shí)效及除斥期間等也缺乏具體規定。 （二）地域限制缺失 地域限制是法律對公司董事不得進(jìn)行競業(yè)的地域范圍?豎。德國、日本及英國判例都規定了董事競業(yè)禁止的地域限制，我國目前沒(méi)有此項規定。我國《公司法》第70條規定“國有獨資公司的董事長(cháng)、副董事長(cháng)、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或其他經(jīng)濟組織兼職”；第149條第1款第五項規定“董事、高級管理人員不得有下列行為：未經(jīng)股東或股東大會(huì )同意，利用職務(wù)便利為自己或為他人謀取屬于公司的商業(yè)機會(huì )，自營(yíng)或為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)?！贝艘幎ǖ囊馑妓坪跏堑赜蚍秶溉珖秶?。即使我們推測是指全國范圍，這也未必合理，有的公司規模較小，業(yè)務(wù)范圍僅限省內。如果董事離職后，在外省經(jīng)營(yíng)與原公司業(yè)務(wù)相同，但并未形成與原公司業(yè)務(wù)之競爭，這應該是允許的，也利于經(jīng)濟的發(fā)展的。而若按我國《公司法》中規定推測，在全國范圍內禁止是很不合理的. （三）競業(yè)范圍模糊 首先，現行法律對“自營(yíng)或為他人經(jīng)營(yíng)”的含義界定不清?！白誀I(yíng)”是僅指以自己的名義經(jīng)營(yíng)，還是也包括雖沒(méi)有以自己的名義但利益歸屬于自己的經(jīng)營(yíng)？“為他人經(jīng)營(yíng)"是以名義來(lái)界定還是以利益歸屬來(lái)界定？其次，現行法律沒(méi)有明確界定何為同類(lèi)業(yè)務(wù)?！巴?lèi)"的認定是以營(yíng)業(yè)執照或公司章程所載明的為準，還是以實(shí)際經(jīng)營(yíng)的為準？筆者認為，“同類(lèi)業(yè)務(wù)”可以理解為包括相競爭的業(yè)務(wù)和不相競爭的業(yè)務(wù)，其中對于在公司業(yè)務(wù)覆蓋地域之外的業(yè)務(wù)以及公司也沒(méi)有意圖開(kāi)拓的地域的業(yè)務(wù)可以被認為是與公司不相競爭的業(yè)務(wù)。 （四）法律責任不全面 董事違反競業(yè)禁止義務(wù)所應承擔的法律責任中，其中民事法律后果中僅提到了“歸入權”和“賠償權”。我國相關(guān)法律法規沒(méi)有對董事正在實(shí)施禁止的競業(yè)行為給予明確規定，包括不作為請求權的時(shí)效、除斥期間、停止侵害的方式等都未作出具體規定。而國外大都有較為具體的規定，即公司享有停止侵害請求權，董事有“停止侵害"的義務(wù)。其次，我國《公司法》尚未規定行使歸入權的時(shí)效，這給公司行使歸入權留有了較大的空間，但可能會(huì )產(chǎn)生歸而不入的負面效果。

三、我國董事競業(yè)禁止義務(wù)制度的完善建議

（一）明確期限范圍 董事競業(yè)禁止的期限，法律應給出一個(gè)具體范圍。我國公司法對董事離職后應該遵守的競業(yè)禁止義務(wù)沒(méi)有規定，但對于獨立董事，可參照適用《勞動(dòng)合同法》第24條第2款：在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類(lèi)產(chǎn)品、從事同類(lèi)業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開(kāi)業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類(lèi)產(chǎn)品、從事同類(lèi)業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過(guò)二年。這條規定適用于非獨立董事也是很合理的，建議在公司法中加入對所有董事的這樣規定。同時(shí)對離職董事與公司簽訂合同的情況，也可參考《勞動(dòng)合同法》第24條第1款：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規的規定。 （二）完善地域限制 地域限制是指董事競業(yè)禁止規定的勞動(dòng)者不得進(jìn)行競業(yè)的地域范圍。英國認為競業(yè)禁止的區域范圍的大小一般與原單位的業(yè)務(wù)影響區域以及市場(chǎng)份額等因素有關(guān)，雇主任意擴大競業(yè)限制區域或籠統規定不得從事同一行業(yè)會(huì )構成對勞動(dòng)者擇業(yè)自主權的侵犯。我國大都認為地域范圍應當以公司與董事可能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性競爭關(guān)系的經(jīng)營(yíng)區域為競業(yè)禁止的限制區域。筆者認為僅僅這樣還不夠全面。要完善地域限制的規定就必須同時(shí)考慮董事法定競業(yè)禁止的時(shí)間限制。 （三）完善領(lǐng)域限制 《公司法》第149條規定的競業(yè)禁止的領(lǐng)域限制為“同類(lèi)的業(yè)務(wù)”。筆者認為應該對“同類(lèi)業(yè)務(wù)”的法律概念做出更細致、更明確的界定。董事競業(yè)禁止關(guān)于領(lǐng)域的限制應與職員在本單位任職時(shí)接觸或者可能接觸的商業(yè)秘密或其他重要信息的范圍相對應，不能擴大到行業(yè)領(lǐng)域，更不得擴大到與商業(yè)秘密無(wú)關(guān)的人才所掌握的一般性知識、經(jīng)驗、技能等行業(yè)領(lǐng)域以外的范圍。 （四）完善法律責任 1．不作為請求權的完善 筆者認為，只要董事違反了競業(yè)禁止義務(wù)，公司就有權請求其停止競業(yè)行為，不以董事有過(guò)錯為限。是根據民法的一般原則，在義務(wù)人違反其義務(wù)，實(shí)施有害于權利人的行為時(shí)，權利人有權要求其停止違反義務(wù)行為。如我國《民法通則》第134條將“停止侵害”規定為承擔民事責任的一種方式。作為責任人的董事既承擔“停止侵害的責任”，相對應地，作為權利人的公司自應享有“停止侵害請求權”。若股東先發(fā)現董事違反競業(yè)禁止義務(wù)，有權要求公司對董事行使“不作為請求權”，同時(shí)，這種請求權的存在應該不以董事是否存在過(guò)錯為限，而應該以客觀(guān)上董事是否從事了禁止的競業(yè)為準。建議在《公司法》加入以下內容：公司有權要求違反或即將違反競業(yè)禁止義務(wù)的董事停止該行為，公司怠于行使的，股東有權要求其行使。即只要董事還在進(jìn)行或即將進(jìn)行法定禁止的競業(yè)，不作為請求權就存在。 2．歸入權的完善 董事違法所為的競業(yè)交易所獲利益，歸公司所有，即公司享有歸入權，也稱(chēng)奪取權。我國《公司法》第149條就此有相應規定。不過(guò)，前提條件是董事獲利，若其未獲利，則歸入權無(wú)從行使。歸入權是一種形成權，基于其效力，具有依單方意思表示而使既存法律關(guān)系發(fā)生變化的能力。各國大都規定了歸入權的時(shí)效及除斥期間。日本和臺灣法律規定歸入權的存續期間為一年，從交易或利益發(fā)生時(shí)起算，此應為除斥期間。德國法規定該期間為自董事會(huì )或監事會(huì )成員得知或應知產(chǎn)生該義務(wù)時(shí)起三個(gè)月，或者自交易利益產(chǎn)生時(shí)起五年。為歸入權規定較長(cháng)的除斥期間是適當的，因為歸入權的行使須經(jīng)公司機關(guān)決議，所以該期間不能太短。建議我國在《公司法》中加入關(guān)于公司歸入權的時(shí)效，即歸入權的行使期限為一年，自公司知道或應當知道之日起計算，比兩年的實(shí)效限制更短。但自董事違反前款規定之日起超過(guò)五年而公司未行使歸入權的，歸入權消滅。 3．損害賠償請求權的完善 公司在董事違反競業(yè)禁止義務(wù)給其造成損失的情況下，可以要求董事賠償實(shí)際造成的損失的權利。我國公司法未對董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的賠償責任作出規定，這有待彌補。董事違反競業(yè)禁止義務(wù)損害公司利益時(shí)，公司法在賦予受害公司以介入權的同時(shí)，又賦予其損害賠償請求權，可以更好地保護公司的利益?豑。這是因為：(1)從公司角度看，在公司因董事違反競業(yè)禁止義務(wù)所受損害大于董事因此所得收入時(shí)，賦予受害公司以損害賠償請求權可以使公司所受損失得到更好的補償；(2)從違反競業(yè)禁止義務(wù)的董事角度看，其違反競業(yè)禁止義務(wù)所承擔的責任有時(shí)就不僅僅限于吐出所得收人，而且要承擔更大的責任，這有利于對其造成心理強制，從而減少違反競業(yè)禁止義務(wù)行為的發(fā)生。