國際貿易中平行進(jìn)口法律規制比較研究

論文關(guān)鍵詞：平行進(jìn)口 法律規制 比較研究

論文摘要：隨著(zhù)知識產(chǎn)權與國際貿易關(guān)系的日益密切，平行進(jìn)口成為WTO多邊貿易體制中的一個(gè)重要課題。但目前理論界對此認識不一，各國實(shí)踐也大不相同。本文通過(guò)比較分析的方法，對目前主要國家和國際公約對于平行進(jìn)口的法律規制進(jìn)行比較研究，并針對我國實(shí)踐中平行進(jìn)口的問(wèn)題提出應采取的法律對策和建議。

1平行進(jìn)口的界定及成因

平行進(jìn)口又稱(chēng)“灰色市場(chǎng)”，也稱(chēng)作“真品輸入”，是指一國未被授權的進(jìn)口商從外國知識產(chǎn)權人手中購得商品并未經(jīng)批準而輸入本國，而知識產(chǎn)權在此之前已在本國得到了保護。既然稱(chēng)之為“平行”進(jìn)口，必然存在兩種進(jìn)口行為，一般把享有進(jìn)口權的知識產(chǎn)權人的合法進(jìn)口稱(chēng)為先行進(jìn)口，而未經(jīng)授權的第三人的進(jìn)口則稱(chēng)為平行進(jìn)口。它具有以下特點(diǎn)：第一，平行進(jìn)口的商品是通過(guò)購買(mǎi)等合法手段獲得的，不同于“黑色市場(chǎng)”上的非法渠道獲得的商品；第二，該進(jìn)口商品是知識產(chǎn)權人已經(jīng)生產(chǎn)并銷(xiāo)售的“正宗商品”，而不是假冒偽劣商品；第三，平行進(jìn)口商的進(jìn)口行為未得到本國知識產(chǎn)權人的授權或許可，即平行進(jìn)口商本身是沒(méi)有進(jìn)口權的；第四，平行進(jìn)口商品所涉及的知識產(chǎn)權已在進(jìn)口國受到法律保護。

平行進(jìn)口發(fā)生于國際貿易中，其主要原因是各國經(jīng)濟科技水平、市場(chǎng)需求、勞動(dòng)力成本和消費者偏好等因素不同，導致知識產(chǎn)權產(chǎn)品在不同國家存在價(jià)格差異，加之平行進(jìn)口商分銷(xiāo)與轉銷(xiāo)成本低，使得某項知識產(chǎn)權產(chǎn)品在進(jìn)口國的零售價(jià)高于外國的批發(fā)價(jià)，在這種價(jià)差利益的驅動(dòng)下，自然會(huì )產(chǎn)生平行進(jìn)口。

2 平行進(jìn)口的理論基礎

產(chǎn)生平行進(jìn)口的國際背景是：隨著(zhù)知識產(chǎn)權國際保護的加強，尤其是幾個(gè)知識產(chǎn)權公約的簽訂，使得知識產(chǎn)權人可以通過(guò)便利的途徑在很多國家取得保護，再加上國際貿易的繁榮，平行進(jìn)口就越來(lái)越突出了。目前，平行進(jìn)口與知識產(chǎn)權保護之間的沖突在理論上主要表現為知識產(chǎn)權的權利用盡原則和地域性原則的沖突，這是該沖突產(chǎn)生的理論基礎。

2.1 權利（國際）用盡原則

權利用盡原則，又叫權利窮竭原則，是支持平行進(jìn)口的理論支柱，其基本含義是經(jīng)知識產(chǎn)權人或其授權的人許可而生產(chǎn)的知識產(chǎn)權產(chǎn)品，在第一次投放市場(chǎng)后，權利人即喪失了對它的控制權，其權利被認為用盡。凡合法地取得該產(chǎn)品的人，只要不將其用于侵犯知識產(chǎn)權人的專(zhuān)用權，即可以自由地使用、轉賣(mài)、處置該知識產(chǎn)權產(chǎn)品。

2.2 地域性原則

地域性原則是反對平行進(jìn)口的理論支柱，其基本含義是依據不同法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權是相互獨立的，不依賴(lài)于其他國家的法律。知識產(chǎn)權人是依據不同國家的法律分別付出了不同的代價(jià)而取得的。迄今為止，除知識產(chǎn)權一體化進(jìn)程極快的地區（如歐洲聯(lián)盟、法語(yǔ)非洲國家）外，專(zhuān)利權、商標權、版權這些傳統的知識產(chǎn)權，均只能依一定國家的法律產(chǎn)生，并只能在其依法產(chǎn)生的地域內有效。

“權利用盡原則”和“地域性原則”是平行進(jìn)口問(wèn)題上兩個(gè)互相對立觀(guān)點(diǎn)的理論基礎。對于主權國家來(lái)說(shuō)，平行進(jìn)口的不同法律規制所反映的根本問(wèn)題是利益的選擇。前者主要側重保護社會(huì )公共利益，知識產(chǎn)權的國際窮竭可以以平行進(jìn)口的形式防止知識產(chǎn)權人利用知識產(chǎn)權的壟斷性分割市場(chǎng)、抬高物價(jià)從而損害消費者利益和進(jìn)口國利益。后者則側重保護知識產(chǎn)權人利益。

3 相關(guān)國家、國際公約的立法與實(shí)踐比較研究

3.1 國際公約對平行進(jìn)口問(wèn)題的回避態(tài)度

ＴＲＩＰＳ協(xié)議第6條規定，就本協(xié)議爭端的解決，在遵守另一國第２條和第４條規定的前提下，本協(xié)定的任何規定不得用于處理知識產(chǎn)權用盡問(wèn)題。但是在協(xié)議中只是將權利窮竭問(wèn)題留給各成員國自己規定。如果成員適用了權利窮竭原則，其他成員不得按照協(xié)定規定的爭端解決規定提起申訴。但ＴＲＩＰＳ協(xié)議中專(zhuān)利平行進(jìn)口是否侵權的問(wèn)題已經(jīng)得到解決，該協(xié)議實(shí)際上承認專(zhuān)利的權利窮竭理論具有地域性。在商標和版權領(lǐng)域，該協(xié)議并未做出相應的規定。１９９８年新西蘭對版權法做出修改，取消了原來(lái)不允許版權產(chǎn)品平行進(jìn)口的規定，原來(lái)的版權第１２（３）條（ａ）實(shí)際上是禁止平行進(jìn)口，它規定任何人向新西蘭進(jìn)口或提出進(jìn)口一件物品，其制作若在新西蘭完成會(huì )構成侵權的，則該進(jìn)口物品為侵權物品。

3.2 發(fā)達國家對平行進(jìn)口的態(tài)度和法律抉擇

3.2.１美國

除了經(jīng)美國商標權人書(shū)面同意或外國與國內之商標擁有者有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，其他商標產(chǎn)品的進(jìn)口是違法的。專(zhuān)有實(shí)施權人可以依據專(zhuān)有實(shí)施權請求制止平行進(jìn)口行為，而專(zhuān)利權人在國外許可他人實(shí)施或自行銷(xiāo)售專(zhuān)利產(chǎn)品時(shí)，如果在許可實(shí)施合同或買(mǎi)賣(mài)合同中對專(zhuān)利產(chǎn)品的再銷(xiāo)售未加以限制，專(zhuān)利權人即無(wú)權行使專(zhuān)利權禁止平行進(jìn)口。

3.2.2歐盟

歐盟建立了商品以及人員、資本、服務(wù)不受任何限制的共同體內部自由流通的統一的大市場(chǎng)。因此歐盟實(shí)行了體內權利用盡原則，歐盟內部是允許平行進(jìn)口的，權利人不得以其進(jìn)口權來(lái)阻止產(chǎn)品的平行進(jìn)口。但商標產(chǎn)品的平行進(jìn)口有一個(gè)例外，即合法理由例外，尤其是商品投放市場(chǎng)之后被改動(dòng)或被修理，對于這樣的

商品的平行進(jìn)口，商標權人則有權禁止，除了以下幾種情況：當商標權人權利的行使可能造成人為地分割成員國之間的市場(chǎng)時(shí)；當重新包裝的商品不會(huì )對商品的原始狀況造成負面影響；當商標權人事先知曉了重新包裝事宜；當重新包裝的商品上真實(shí)地說(shuō)明了商品的原制造者。歐盟沒(méi)有就對外平行進(jìn)口做出明文規定。

3.2.３日本

20世紀60年代以前，日本海關(guān)曾頒布禁令禁止平行進(jìn)口，但近年來(lái)其態(tài)度卻有根本性的轉變，在專(zhuān)利領(lǐng)域，１９９９年的ＢＢＳ鋁制車(chē)輪案中，法院作出了允許平行進(jìn)口的判決，使用了專(zhuān)利權國際窮竭原則。

3.3 發(fā)展中國家對平行進(jìn)口的態(tài)度和法律抉擇

發(fā)展中國家有明確立法的，多主張允許平行進(jìn)口，更多的發(fā)展中國家立法沒(méi)有明確的規定。在實(shí)踐中，專(zhuān)利產(chǎn)品平行進(jìn)口在發(fā)展中國家較少發(fā)生，還沒(méi)有典型案例出現，到目前為止，只是在專(zhuān)利領(lǐng)域平行進(jìn)口偶有發(fā)生，一些國家所作的立法是前瞻性的，只在發(fā)展中國家急需的藥品領(lǐng)域一些國家通過(guò)強制許可或平行進(jìn)口方式以保證患病者可以得到基本的治療，如１９９７年，南非出臺了《藥品及相關(guān)產(chǎn)品管理法》修正案，授權政府可以采取平行進(jìn)口和強制許可手段獲得廉價(jià)藥物，從而使廣大的貧窮病人特別是艾滋病患者能夠買(mǎi)得起藥物，以拯救和延長(cháng)生命。

4我國對平行進(jìn)口的實(shí)踐狀況和措施完善

4.1 實(shí)踐狀況

4.1.１我國現行法律對平行進(jìn)口的法律規定

我國修改后的《專(zhuān)利法》第１１條及第６３條規定，專(zhuān)利申請人被授予專(zhuān)利后，除法律另有規定外，專(zhuān)利權人有權阻止他人未經(jīng)專(zhuān)利權人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的進(jìn)口其專(zhuān)利產(chǎn)品或者進(jìn)口依照專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品。該規定賦予了專(zhuān)利權人進(jìn)口權，排除了平行進(jìn)口。而我國商標法和著(zhù)作權法沒(méi)有賦予權利人進(jìn)口權，因而在該領(lǐng)域的平行進(jìn)口不構成侵權。但是也有學(xué)者認為《專(zhuān)利法》并沒(méi)有指明是國內用盡還是國際用盡，實(shí)際上是沒(méi)有對平行進(jìn)口問(wèn)題做出明確的規定。 4.1.２ 司法實(shí)踐

由于我國是發(fā)展中國家，產(chǎn)品生產(chǎn)成本較低，加之我國是出口導向型國家，以前對進(jìn)口商品一直采取高關(guān)稅政策，向中國平行進(jìn)口知識產(chǎn)權產(chǎn)品的現象較少出現，但現在已有出現，進(jìn)入司法程序的，有商標領(lǐng)域著(zhù)名的“力士香皂進(jìn)口案”以及“ＡＮ’ＧＥ牌服裝案”。但由于相關(guān)法律規定的空白和薄弱，對司法實(shí)踐操作和當事人行為選擇都缺乏明確的指導。

4.2 我國平行進(jìn)口法律規制的建立和完善

筆者認為，我國對平行進(jìn)口的法律規制應當立足于我國作為一個(gè)發(fā)展中國家的現實(shí)國情，參考國外立法實(shí)踐和平行進(jìn)口的國際發(fā)展趨勢，從知識產(chǎn)權法和反壟斷法等方面健全相關(guān)制度。

第一，知識產(chǎn)權法對平行進(jìn)口的規制。我國知識產(chǎn)權法對平行進(jìn)口的調整，主要解決下列問(wèn)題：一是對平行進(jìn)口的界定。二是對權利窮盡原則的具體適用作出明確的規定。我國應當以原則上允許平行進(jìn)口為基礎，在不同知識產(chǎn)權領(lǐng)域內，對這一原則進(jìn)行調整，以符合我國市場(chǎng)現實(shí)的需要。我國專(zhuān)利平行進(jìn)口的法律應當采用國際窮盡原則，即允許平行進(jìn)口，但同時(shí)，應規定一定的例外。具體應當根據平行進(jìn)口的不同類(lèi)型而定。在商標領(lǐng)域，應采用權利國際用盡原則。在版權領(lǐng)域，權利用盡原則僅適用于發(fā)行權。對于帶有版權的普通商品的平行進(jìn)口，應當類(lèi)推適用商標平行進(jìn)口的有關(guān)規定；對于版權作品的平行進(jìn)口，可以采用與專(zhuān)利平行進(jìn)口相同的政策，即原則上采用權利國際窮盡，具體而言，對自己投放型、關(guān)聯(lián)型平行進(jìn)口應當允許，對許可型、同出一源型平行進(jìn)口應當阻止。

第二，在反壟斷法對限制平行進(jìn)口的行為進(jìn)行規制的問(wèn)題上，我國雖然沒(méi)有現成的具體實(shí)施規則和實(shí)踐的積累，但可以參照美國和歐共體較為成熟的經(jīng)驗。首先，將限制平行進(jìn)口的協(xié)議和單方面措施納入反壟斷法的規制模式進(jìn)行評判，這是反壟斷法規制的基礎。其次，反壟斷法要維護的是市場(chǎng)競爭，這在任何國家都是一樣的。但是，何種對平行進(jìn)口的限制性行為是合理的限制競爭，或怎樣才是不合理的限制競爭，需要結合我國的實(shí)際情況來(lái)確定。

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