試論我國中央權力機關(guān)與中央行政機關(guān)立法權限之劃分

“立法權就是為立法者所擁有，由特定國家機關(guān)所行使的，在國家權力體系中占據特殊地位的，旨在制定、認可和變動(dòng)規范性法文件以調整一定社會(huì )關(guān)系的綜合性權力體系?！雹倭⒎嗍菄覚嗔w系中特別重要的權力，是國家權力體系中極為重要的組成部分。立法權簡(jiǎn)而言之就是創(chuàng )制法律規則的權力。立法權有廣義和狹義之分，狹義的立法權僅指權力機關(guān)制定和修改憲法、法律的活動(dòng)，通常稱(chēng)之為國家立法權；而廣義的立法權，既包括權力機關(guān)的立法權，也包括行政機關(guān)制定和修改法規、規章的行政立法權。

行政立法的合法性和正當性在過(guò)去很長(cháng)的一段時(shí)間里不為人們所接受，特別是古典的憲政論者，更是對行政機關(guān)的立法予以堅決的反對和抨擊。他們從純粹古典的憲政理念出發(fā)，奉行嚴格的形式法治主義的要求，擔心行政權的恣意與擴張會(huì )造成對公民權的破壞與侵害。②他們主張“議會(huì )至上”的原則，認為國家是人民依照契約組成的，而在一個(gè)國家內部，唯一能夠代表民意的國家機構是議會(huì )，法律的正當性也正來(lái)源于此。同時(shí)他們也主張嚴格的三權分立，認為為保持立法、行政、司法三種權力的相互制衡，必須嚴格各自職權，立法權只能由議會(huì )行使。古典憲政論的代表人物洛克在其著(zhù)作中解釋了不宜由行政機關(guān)立法的理由：“如果同一批人同時(shí)擁有制定和執行法律的權力，這就會(huì )給人們的弱點(diǎn)以絕大誘惑，使他們動(dòng)輒要攫取權力，借以使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且在制定和執行法律時(shí)使法律適合于他們自己的私人利益，因而他們就與社會(huì )的其他成員具有不同的利益，違反了社會(huì )和政府的目的?！雹邸叭绻粋€(gè)機關(guān)，既是法律的執行者，又享有立法者的全部權力，它可以用它的‘一般的意志’去蹂躪全國；因為它還有司法權，它可以用它的‘個(gè)別的意志’去毀滅每一個(gè)公民?！雹?/p>

然而，行政立法的發(fā)展并不因為古典憲政論者的反對而停滯不前，行政立法發(fā)展擴張的背后存在著(zhù)強大的社會(huì )推動(dòng)力。自十九世紀末，二十世紀初開(kāi)始，隨著(zhù)資本主義的發(fā)展生產(chǎn)規模擴大，完全靠市場(chǎng)自發(fā)作用進(jìn)行調節的自由資本主義日益顯示出其難以根本解決社會(huì )經(jīng)濟問(wèn)題的弊端。這時(shí)，國家的干預便成為一種必須，國家只能加強與社會(huì )生活的復雜化，對立法數量，立法技術(shù)及立法時(shí)限的要求越來(lái)越高，僅靠議會(huì )立法已顯然無(wú)法適應工業(yè)化時(shí)代的需要。這時(shí)候，議會(huì )的立法壟斷權實(shí)際上已經(jīng)難以維持，行政立法的迫切需求超越了對于其合理性的爭論。正如英國行政法學(xué)家威廉。韋德所言：“問(wèn)題的關(guān)鍵在于行政立法在實(shí)踐當中是不可缺少的，而不在于理論上難以使其合理化?！雹?/p>

當行政機關(guān)的立法權被納入一國立法體系時(shí)，即產(chǎn)生了一個(gè)如何在權力機關(guān)與行政機關(guān)之間分配立法權的問(wèn)題，即立法權限的問(wèn)題。所謂立法權限，就是立法主體行使立法權的界限，“主要是指能在多大范圍內行使立法權，應在多大范圍內行使立法權，事實(shí)上在多大的范圍內行使立法權的問(wèn)題?！瑑蓪右馑迹阂恢噶⒎嗫梢院蛻_到何種界限，一指立法權不能超越何種界限?！雹藓侠韯澐至⒎嘞迣τ谝粐⑼暾牧⒎w系至關(guān)重要，如果立法權限劃分不當，很可能造成嚴重的后果：1、可能出現重復立法，不僅浪費立法成本和資源，而且造成法律體系的混亂和矛盾。2、可能出現權力的不平衡或過(guò)度傾斜，導致某些國家機關(guān)因有職無(wú)權而虛設。3、可能出現一些立法空白領(lǐng)域。4、可能因立法權限劃分混亂，而造成政治體制結構的實(shí)質(zhì)上或形式上的不合理，一致成為社會(huì )進(jìn)步的障礙。⑦我國關(guān)于各立法主體之間的立法權限劃分長(cháng)期以來(lái)都存在爭論，而人們翹首以盼的《立法法》也并沒(méi)能為這些爭論畫(huà)上句號。所以，在我國進(jìn)行立法權限范圍的研究，進(jìn)一步完善立法權限劃分，具有重要意義。

立法權限劃分包括中央與地方的立法權限劃分，中央權力機關(guān)與中央行政機關(guān)的立法權限劃分，以及地方權力機關(guān)與地方行政機關(guān)的立法權限劃分。本文將僅就中央權力機關(guān)與中央行政機關(guān)之間的立法權限劃分展開(kāi)比較粗淺的論述。

二、 比較中外中央權力機關(guān)與中央行政機關(guān)的立法權劃分

（一）英國

在議會(huì )民主制度的發(fā)源國英國，行政機關(guān)的立法稱(chēng)為委任立法，又叫次級立法，是指“行政機關(guān)根據議會(huì )授權制定的各種管理法規?！雹嘤堑湫偷奈瘟⒎ǖ膰?，立法權完全屬于議會(huì )，行政機關(guān)原則上沒(méi)有立法權，行政機關(guān)只有通過(guò)授權方能取得立法的權力。

英國議會(huì )擁有幾乎是無(wú)限的立法權，議會(huì )“除了不能把女人變成男人或者把男人變成女人外，在法律上什么都能做?！雹嵊h會(huì )不僅在立法范圍上沒(méi)什么限制，并且分權也不嚴格，對于議會(huì )如何授權性行政機關(guān)制定法律也沒(méi)有什么限制，因而英國議會(huì )與政府之間的立法權限劃分是模糊的。議會(huì )作為國家主權的享有者，可以不受限制的將各種事項授權行政機關(guān)立法，其中包括在別的國家認為是不能輕易授權給行政機關(guān)的權力，如決定重要原則的權力，一定的征稅權力，排除法院司法監督的規定等。正因為此，英國曾一度出現委任立法泛濫的憂(yōu)慮，學(xué)者曾一度對委任立法的正當性提出質(zhì)疑。⑩

英國在體制上號稱(chēng)“議會(huì )至上”，由議會(huì )行使立法權，但實(shí)際上政府在立法方面的權限是比較多的，政府對于議會(huì )立法的參與、滲透和控制也比較明顯。按照英國的政治理念，政府要受議會(huì )控制，但在實(shí)踐中，“議會(huì )‘控制’政府已是無(wú)稽之談，議會(huì )并不能控制政府，幾乎總是政府控制議會(huì )?！庇谧h會(huì )立法過(guò)程中起著(zhù)較大作用，行使立法提案權就是其中之一。

（二）法國

法國的立法體制經(jīng)歷了一個(gè)不斷變幻的過(guò)程，總的趨勢是不斷拋棄自由主義思想，加強政府立法職能的過(guò)程。最早在法國大革命初期，資產(chǎn)階級民主政治的理論認為，國會(huì )代表國民公意，是國家中最高機關(guān)。而政府制定的條例只以執行法律為限。到上個(gè)世紀20年代，由于政府職能的增加，有時(shí)為了應付政治和經(jīng)濟危機，有些事情需要迅速處理，國會(huì )的行動(dòng)太慢，這種情況迫使國會(huì )授權政府在一定的時(shí)間內為達到一定的目的可以制定具有法律效力的條例，稱(chēng)為法律命令。到1946年法國第四共和國時(shí)期，最初的自由主義思想已經(jīng)完全放棄。？議會(huì )不在至高無(wú)上。

1958年憲法在繼承第四共和國憲法的基礎上進(jìn)一步發(fā)展了行政機關(guān)的立法權。在中央權力機關(guān)與行政機關(guān)權力關(guān)系劃分上，強調行政機關(guān)不得從立法機關(guān)中產(chǎn)生，擴大總統的行政權，法國立法體制具有總統集權的特征。？法國議會(huì )與政府的立法權限劃分上最大的特點(diǎn)就是其規定了行政機關(guān)的立法權與權力機關(guān)的立法權處于同等的地位，有時(shí)候行政機關(guān)什么可以要求憲法委員會(huì )宣布議會(huì )的立法越權而無(wú)效。法國1958年憲法第34條列舉了屬于議會(huì )的專(zhuān)屬立法權，而在第37條又規定法律之外的事項都作為命令事項，由總統行使。這種列舉議會(huì )專(zhuān)屬立法權，而未列舉的事項由總統行使的做法，被有的學(xué)者認為是削弱立法權、強化行政權的手段。？

法國立法體制體現了法國社會(huì )行政權的主導性，行政立法的內容、范圍十分廣泛，行政機關(guān)可就本身固定領(lǐng)域以執行條例、自主條例和緊急情況條例的形式立法，還可以接受或要求議會(huì )授權制定法令條例。所以，在法國，“條例是汪洋大海，法律是大海中的孤島?！?？

（三）美國

19世紀的美國，在邊沁理論指導下的美國是不承認授權立法的，行政機關(guān)不享有立法權。直到1937年美國最高法院才在判決中指出，規章的規定與法律的規定具有相同的效力，廣義的法律應包括規章在內。？在1941年U.S.v.Darby案和1942年Wickardv.Filburn案中，法院對行政專(zhuān)長(cháng)給與了很大的尊重，授權立法終于得到確認。？

盡管從理論上講，美國是一個(gè)嚴格三權分立體制的國家，原則上立法、司法、行政三機關(guān)各行其是，不存在立法機關(guān)與行政機關(guān)之間的立法權劃分。但是，實(shí)踐中，美國以總統為代表的行政權又可以制約立法權，總統事實(shí)上在立法方面擁有重要的權力，事實(shí)上形成了總統和國會(huì )分享聯(lián)邦立法權的局面。？總統的立法權有五類(lèi)：立法建議權、法案簽署權、立法否決權、授權立法權、行政命令權。？

1946年制定的《聯(lián)邦行政程序法》將行政機關(guān)的立法稱(chēng)為規章制定，有三類(lèi)：實(shí)體規章、程序規章和解釋規章。該法沒(méi)有明確劃清行政立法的權限，但采取了一些限制措施：一是憲法規定由國會(huì )制定的事項原則上不得以行政規章加以規定。二是必須有明確的授權標準。三是憲法雖未名文禁止，但原則上受到限制的權限。

（四）中國

長(cháng)期以來(lái)，我國立法理論和立法實(shí)踐受蘇聯(lián)的影響很大，認為立法權只能由最高權力機關(guān)一個(gè)機關(guān)來(lái)行使。蘇聯(lián)1936年憲法第32條規定：“最高蘇維埃是行使蘇聯(lián)立法權的唯一機關(guān)?！彼勾罅衷凇墩撎K聯(lián)憲法草案》的報告中指出：“立法權在蘇聯(lián)只應當有一個(gè)機關(guān)，即由蘇聯(lián)最高蘇維埃來(lái)行使，不由某一機關(guān)而由許多機關(guān)立法的情形必須鏟除才是?！痹谶@種理論指導之下的新中國立法體制，呈現出單一的立法主體特點(diǎn)，全國人大是國家的唯一立法機關(guān)。甚至連全國人大常委會(huì )都沒(méi)有立法權，更不用說(shuō)行政機關(guān)和地方權力機關(guān)了。盡管?chē)鴦?wù)院從成立伊始，就有立法活動(dòng)或制定規范性文件的活動(dòng)，但實(shí)際上不擁有法定立法權，其立法活動(dòng)亦不被視為真正意義上正式的立法活動(dòng)。？

20世紀70年代末，我國開(kāi)始了對立法權限的重新配置。1979年，全國人大制定《地方各級人民代表大會(huì )和地方各級人民政府組織法》，把立法權下放至省級人大；1981年，全國人大常委會(huì )《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》有保留地把對法律的解釋權下放給國務(wù)院及其工作部門(mén)、最高人民法院、最高人民檢察院；1982年，全國人大通過(guò)1982年憲法，對國家的立法結構作了徹底的改動(dòng)；1986年，全國人大對《地方各級人民代表大會(huì )和地方各級人民政府組織法》進(jìn)行修訂，立法權延伸至省級人民政府及其特定的地方人民代表大會(huì )和地方人民政府，這便形成了我國后來(lái)立法權限劃分的雛形。

那么我國中央權力機關(guān)和中央行政機關(guān)在立法權限問(wèn)題上如何劃分呢？實(shí)際上，我國1982年憲法第89條就列舉了國務(wù)院的立法權限，憲法89條的規定被許多學(xué)者認為是我國最高行政機關(guān)的職權立法。早在立法法起草過(guò)程中就有就全國人大與國務(wù)院的立法權限展開(kāi)充分的討論，討論中對于全國人大的立法事項與國務(wù)院的立法事項分別提出了一些建議。全國人大的立法權限有：（1）刑事、民事、國家機構組織等方面的事項；（2）訴訟制度和司法制度方面的事項；（3）普遍確定公民的權利和義務(wù)以及公民基本權利的保護和基本義務(wù)履行方面的事項；（4）基本的行政管理體制和制度方面的事項；（5）基本的經(jīng)濟制度和管理體制方面的事項；（6）國防、外交的基本制度方面的事項；（7）憲法明確規定應當由法律規定的事項；（8）全國人大及其常委會(huì )認為應當立法的事項。？

關(guān)于國務(wù)院制定行政法規的權限：（1）保證法律實(shí)施的事項；（2）確定所屬各部門(mén)任務(wù)和職責方面的事項；（3）行政管理體制和制度中某一方面的具體規定以及操作運轉方面的事項；（4）經(jīng)濟管理體制和制度中某一方面的具體規定以及操作運轉方面的事項；（5）制定法律的時(shí)機和條件尚不成熟，而經(jīng)濟與行政工作又迫切需要予以規定的事項；（6）全國人大及其常委會(huì )的授權事項。21

2000年頒行的《立法法》對我國立法權的界限作出了更為明確的規定?！读⒎ǚā返诎藯l專(zhuān)條列舉了包括國家主權、刑罰制度、公民基本權利等屬全國人大的立法權限的事項，而在第五十六條比較抽象地規定了國務(wù)院的立法權限：（一）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；（二）憲法第八十九條規定的國務(wù)院行政管理職權的事項?！读⒎ǚā返谖迨鶙l同時(shí)還規定，國務(wù)院可以根據授權制定屬于全國人大的立法事項。從《立法法》的規定來(lái)看，除了法律保留給全國人大的專(zhuān)有立法權之外的其他事項都自主可以制定行政法規，即使是法律保留內的事項，除犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度之外，也可以通過(guò)授權而獲得立法權。因而，我國最高行政機關(guān)的立法權限是非常之廣的。

（五）比較結果

從我國與其他幾個(gè)國家的立法權限劃分比較來(lái)看，有一定的差異，即使是英、美、法等西方國家對于立法權限的劃分也是大相徑庭?？梢?jiàn)，立法權限的劃分與一國的政治、經(jīng)濟、文化和歷史等背景有重大關(guān)系。

我國中央權力機關(guān)與中央行政機關(guān)權限劃分不同在于：1、權力機關(guān)的區別。我國中央權力機關(guān)是最高的國家權力機關(guān)，高于其他國家機關(guān)，是其它國家機關(guān)權力的源泉。而西方國家多為“三權分立”體制下的相互制衡關(guān)系。西方議會(huì )是全日制的，立法能力較強，而我國人大立法時(shí)間少，立法者素質(zhì)不高；2、行政機關(guān)的差異。西方一般為小政府，政府管理的事項相對較少；而中國是大政府，地域廣闊，人口眾多、國情復雜，客觀(guān)上要求政府管理的事項非常多；3、制約機制不同。西方國家的機關(guān)相互制約，行政機關(guān)也有制約議會(huì )的能力，而在中國全國人大是最高國家機關(guān)；4、法制進(jìn)程的相左。西方國家在三權分立思想的指導下，一般先有議會(huì )立法活動(dòng)，而后才又行政機關(guān)的立法，而中國的情形正相反。22

三、從法律優(yōu)先與法律保留角度劃分我國中央立法機關(guān)與中央行政機關(guān)立法權限

關(guān)于劃分我國中央立法機關(guān)與中央行政機關(guān)立法權限的原則，學(xué)者們都有論及，有所謂“憲法原則”、“法制統一原則”、“科學(xué)合理原則”等等，但筆者認為，影響立法權限劃分的因素并非以上幾項，而是法律優(yōu)先與法律保留的原則。

法律優(yōu)先與法律保留原則原是行政法上的概念，最早是由德國學(xué)者奧托。梅耶于1895年在其著(zhù)作《德國行政法》一書(shū)中提出。德國學(xué)者哈特穆特。毛雷爾認為，法律優(yōu)先原則是指行政機關(guān)應當受現行法律的約束，不得采取任何違反法律的措施，而法律保留原則則要求行政機關(guān)只有在取得法律授權的情況下才能實(shí)施相應的行為，當法律出現缺位時(shí)，優(yōu)先原則并不禁止行政活動(dòng)，而保留原則排除任何行政活動(dòng)。23法律優(yōu)先與法律保留原則發(fā)展到今天已經(jīng)不僅僅是行政法的基本原則，而且成為了一種憲法原則，同時(shí)也是指導立法權限劃分的一個(gè)基本原則。

法律優(yōu)先原則較為容易理解，即行政機關(guān)給予法律授權所制定的法規命令，不得違反上位法規范，簡(jiǎn)單說(shuō)就是只要不抵觸憲法法律即有效，反之無(wú)效。具體說(shuō)，抵觸有幾種形態(tài)：1、逾越母法授權范圍；2、增加法律所無(wú)之限制；3、違反授權的目的；4、違反憲法權利保障之意旨。24在我國中央立法機關(guān)與中央行政機關(guān)之間的權限問(wèn)題上，法律優(yōu)先的原則體現為：首先，《立法法》第八條列舉的事項之外，國務(wù)院可以不經(jīng)全國人大的同意而根據現實(shí)需要定立行政法規。其次，當全國人大授權國務(wù)院就《立法法》第八條定立法律規范時(shí)，后者必須嚴格遵守授權的范圍、授權的目的和授權的期限。

法律保留在立法權限的問(wèn)題上實(shí)際上指的是哪些立法事項只能由權力機關(guān)來(lái)行使，而不能為行政機關(guān)所染指。如何確定保留的范圍是一個(gè)比較復雜的問(wèn)題，學(xué)界曾對“保留”提出了許多不同的學(xué)說(shuō)，包括侵害保留說(shuō)、社會(huì )保留說(shuō)、權力行政保留說(shuō)、全部保留說(shuō)、機關(guān)保留說(shuō)以及后來(lái)的重要事項保留說(shuō)等等?，F在看來(lái)，現在縱觀(guān)以上提到的幾種學(xué)說(shuō)，無(wú)論是侵害保留說(shuō)、社會(huì )保留說(shuō)還是全面保留說(shuō)，都有一個(gè)共同的問(wèn)題，那便是保留的事項過(guò)廣，行政立法的空間極其有限。這些學(xué)說(shuō)在像法國這樣典型職權立法的國家，固然行不通，即在我國這樣處于社會(huì )急劇變革中的國家也無(wú)法施行，因為太多的社會(huì )事務(wù)需要行政機關(guān)的立法來(lái)規范。

因而，筆者傾向于接受重大事項保留說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)。重大事項保留說(shuō)顧名思義即只能由權力機關(guān)來(lái)立法的事項應當僅為一國范圍內的重大、重要或決定性的事務(wù)。盡管對于何謂重大存在不同理解，且“重大”又因時(shí)因地的不同而具有不確定性。但是，從各國的立法例來(lái)看，還是存在共性的，如各國都普遍的把主權、公民基本權利、刑罰、稅制等事項認為重要而保留給權力機關(guān)立法。

我國《立法法》第八條列舉的全國人大的立法權就是一種法律保留。我國《立法法》還創(chuàng )造性地把法律保留分成絕對保留和相對保留兩種。絕對保留即《立法法》第九條所規定的三項：犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度，其他各項均屬相對保留范疇。絕對保留的事項無(wú)論何種情況下都只能由全國人大行使立法權，而相對保留事項原則上屬于全國人大，當實(shí)際情況需要時(shí)可以由全國人大授權國務(wù)院制定行政法規?！读⒎ǚā纷鬟@樣的規定是因為“在中國目前的法律覆蓋面還與實(shí)際需要相差甚遠，而中國的社會(huì )狀況又處于急劇變化之中。即使是《立法法》中規定的法律保留的10項，要全部依靠權力機關(guān)制定法律，也仍無(wú)法適應現實(shí)的迫切需要，因此，在法律保留的這部分立法權限中，有一部分不能不授權給其他國家機關(guān)，但有一部分權限則不能授權，必須由法律行使?！?5

對于《立法法》中規定的保留事項的規定，不少學(xué)者表示懷疑，主要是認為相對保留的事項過(guò)廣，絕對保留事項太少，使得全國人大真正發(fā)揮立法權的領(lǐng)域過(guò)于狹小。如應松年認為，“第8條中的（1）、（2）、（3）、（7）各項，即有關(guān)國家主權、國家機構的組織法、民族自治、民事基本制度等，恐怕也是屬于絕對保留的不可授權的事項?！?6湛中樂(lè )認為，“……這個(gè)權力不能輕易籠統下放，否則我們就無(wú)法維護憲法對公民財產(chǎn)權的保障。同時(shí)，對限制或剝奪公民其他基本權利的事項，諸如涉及公民言論、出版、集會(huì )、結社、游行、示威自由、宗教信仰自由、住宅、通訊自由方面的權利和自由，以及受教育權等方面的憲法權利也必須由最高國家權力機關(guān)以法律的形式規定之?！?7

筆者認為，科學(xué)界定全國人大專(zhuān)屬立法權，應當堅持公平與效率相結合的原則，既要考慮到轉型期社會(huì )不斷變化的立法需求，以及大國行政事務(wù)繁雜的國情，主張盡可能保證國務(wù)院的行政立法權。但同時(shí)，必須堅決地將事關(guān)國家主權、公民基本權利及其他的重要事項保留給全國人大立法。從《立法法》對保留的規定來(lái)看，給與相對保留的范圍太廣了。筆者認為，最少還有兩項應當為全國人大的專(zhuān)屬立法權，即《立法法》第八條第6項對非國有財產(chǎn)的征收及第8項當中的稅收制度。世界上許多國家在稅收問(wèn)題上都信守“無(wú)代表即無(wú)稅”28的原則，而將稅收的制度無(wú)例外的規定為議會(huì )立法權限，認為議會(huì )控制稅收是有效保障納稅人合法權益同時(shí)制約行政機關(guān)的手段。而我國長(cháng)期以來(lái)，盡管也認為稅收制度設定權屬于全國人大，但實(shí)際上更多的行使稅收立法權的是國務(wù)院。據統計，從20世紀80年代中期，國務(wù)院制定五十多個(gè)有關(guān)稅收的暫行規定、條例；而全國人大及其常委會(huì )制定的稅收方面的法律和決定卻只有4個(gè)。1994年實(shí)行新稅制后，國家共有24個(gè)稅種、23個(gè)稅收行政法規和有效稅法（包括海關(guān)法）出臺，其中全國人大及其常委會(huì )制定的稅法只占全部文件的15 2%，而國務(wù)院制定的稅收行政法規則占84.8%.29《立法法》將稅收制度的立法權規定為一般保留，事實(shí)上使得全國人大可以通過(guò)授權的方式將稅收立法權賦予行政機關(guān)，使得權力機關(guān)控制稅收的初衷落空。另外，對非國有財產(chǎn)的征收是通過(guò)強制力手段剝奪公民財產(chǎn)權的行為，對于公民的權益影響極大，從公平的角度考慮應當由全國人大行使征收的立法權。

四、完善我國中央權力機關(guān)與中央政機關(guān)立法權限的思考

有的學(xué)者主張，“對法律、行政法規、地方性法規、規章的各自權限范圍作出明確、具體的列舉，以便遵循”。30但筆者認為，這樣的思路并不一定正確。對于法律的列舉較易，因為對于法律的列舉是一種重要事項保留，因而是在數量上是有限的，并且是比較固定的。但對于行政立法來(lái)說(shuō)，范圍廣、變化快、事務(wù)繁雜、應急性強，通過(guò)具體的列舉不可能窮盡，所以各國對于行政立法一般不采取具體列舉的方法，即使列舉也僅是指導性的，如我國憲法第89條即規定了國務(wù)院的立法職權，但這只是一種參照式的列舉，不應當認為國務(wù)院的立法事項就僅限于此列舉條款。所以正如有學(xué)者所言的，立法權限的劃分是一項系統的工程，不可能希冀通過(guò)一兩部法律規范就可以徹底解決一切的問(wèn)題。

“當今世界，看一個(gè)立法機關(guān)，或者其它立法主體的立法權限范圍有多大，根據有兩個(gè)：第一、主要的和直接的根據是憲法和法律上的確定。第二、在法治不大理想的國家或并非實(shí)行法治的國家，除了看憲法和法律上的確定外，很重要的一點(diǎn)是看這個(gè)立法機關(guān)或其它立法主體事實(shí)上有多大的立法權限范圍?！?1所以，劃分我國中央權力機關(guān)與中央行政機關(guān)的立法權限，既要堅持和借鑒理論的指導，又要尊重現實(shí)的實(shí)踐。所謂堅持即堅持“議行合一”的政治體制，所謂借鑒乃是吸取西方國家在立法權限上的經(jīng)驗，所謂現實(shí)是指我國快速發(fā)展的社會(huì )現實(shí)和規范相對缺失的法律現實(shí)。

在權力機關(guān)與行政機關(guān)的權限劃分上，有幾種觀(guān)點(diǎn)需要分析。一種是主張“強化行政立法”的觀(guān)點(diǎn)，認為應按憲法和組織法的規定明確列舉人大的專(zhuān)屬立法權限，此外的事項均由行政立法來(lái)規定。另一種是主張加強人大立法的觀(guān)點(diǎn)，認為現在中國行政機關(guān)立法權限涉及的事項幾乎到了無(wú)所大包、無(wú)所不在的程度（憲法、法律明確規定的由人大行使的少數事項的職權除外），因此應明確列舉并限制行政立法職權的范圍，以防止行政立法的繼續膨脹，而未列舉的權力歸人大行使。還有一種觀(guān)點(diǎn)認為，中國憲法已對全國人大及其常委會(huì )與國務(wù)院各自的權限做了初步劃分，同時(shí)還有一些模糊（灰色）區域內的事項和剩余事項，這些事項的立法職權應當由“最高國家權力機關(guān)行使”（憲法第62條），國務(wù)院不得行使法律無(wú)明文規定的立法職權。32

筆者認為，第二種主張既不符合現實(shí)的狀況，也不具有操作性。堅持這種觀(guān)點(diǎn)的主要理由在于擔心行政權的擴張恣意侵害而得不到控制。我認為這種擔心是沒(méi)有必要的。我國實(shí)行的是議行合一的政治體制，全國人大擁有國家最高權力，在立法權上亦有最高性，所以即使在中央立法層面上也是帶有層級性的。全國人大可以就一切國家內部重大事項定立法律規范，即使是在法律保留的事項之外，全國人大認為有必要的同樣可以制定法律，從而使得國務(wù)院在該事項上定立的行政法規全部或部分無(wú)效。所以持第二種主張的學(xué)者，事實(shí)上想要解決的問(wèn)題是行政立法如何監控的問(wèn)題而非立法權限的問(wèn)題。而第三種主張事實(shí)上也不太切合中國的實(shí)際，因為中國立法方面最大的實(shí)際就是我國人大用于立法的時(shí)間少，立法數量有限，立法者素質(zhì)不高。如果把所謂“灰色區域”都交由全國人大來(lái)立法，其能在多大的范圍內符合這一主張的要求實(shí)在值得懷疑。

所以，綜觀(guān)以上的三種主張，筆者更傾向第一種主張，事實(shí)上《立法法》的規定也在很大程度上體現了第一種主張的觀(guān)點(diǎn)，即規定專(zhuān)屬全國人大的立法事項，其他的事項均可以由國務(wù)院制定行政法規。目前，處理中央權力機關(guān)與中央行政機關(guān)的立法關(guān)系，筆者認為關(guān)鍵的幾點(diǎn)是：1、進(jìn)一步完善法律保留的事項，特別是其中關(guān)于絕對保留的事項應當更加反映保障公民合法權利的要求；2、建立健全立法的監控機制，這種監控不僅僅應當針對于行政機關(guān)，也應當對權力機關(guān)立法的合法和合理性形成一定的監督作用；3、加強備案等制度的施行，以盡可能減少立法抵觸和立法資源的浪費。

① 周旺生：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第324頁(yè)。

② 湛中樂(lè )、康曉明：《行政立法的擴張與控制》，載周旺生主編：《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第242頁(yè)。

③（英）洛克：《政府論》（下），葉啟芳、瞿菊農譯，商務(wù)印書(shū)館1964年版，第82頁(yè)。

④（英）洛克：《政府論》（下），葉啟芳、瞿菊農譯，商務(wù)印書(shū)館1964年版，第89頁(yè)。

⑤（英）威廉。韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書(shū)出版社1997年版，第558頁(yè)。

⑥ 周旺生主編：《立法學(xué)》，法律出版社2000年版，第230頁(yè)。

⑦ 參見(jiàn)吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第270頁(yè)。

⑧ 王名揚：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第108頁(yè)。

⑨ 轉引自姚茂斌：《論中央政府立法權限范圍》，載周旺生主編：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版。原出處為英國的一個(gè)憲法判例。

⑩ 參見(jiàn)威廉。韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書(shū)出版社1997年版“行政立法”一節。

11參見(jiàn)王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第140－141頁(yè)。

12 姚茂斌：《論中央政府立法權限范圍》，載周旺生主編：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第128頁(yè)。

13（日）佐功藤：《比較政治制度》，劉慶林譯，法律出版社1984年版，第305頁(yè)，轉引自姚茂斌：《論中央政府立法權限范圍》，載周旺生主編：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第129頁(yè)。

14 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第142頁(yè)

15 胡建淼：《比較行政法》，法律出版社1998年版，第156頁(yè)。

16湛中樂(lè )、康曉明：《行政立法的擴張與控制》，載周旺生主編《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第247頁(yè)。

17 李步云、汪永清主編：《中國立法的基本理論和制度》，中國法制出版社1998年版，第405頁(yè)。

18 參見(jiàn)姚茂斌：《論中央政府立法權限范圍》，載周旺生主編：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第126－127頁(yè)。

19參見(jiàn)湛中樂(lè )、康曉明：《行政立法的擴張與控制》，載周旺生主編《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第236頁(yè)。

20許安標：《關(guān)于立法權限的劃分—關(guān)于立法法起草工作研討會(huì )觀(guān)點(diǎn)綜述之一》，載《行政法學(xué)研究》1994年第3期。

21 許安標：《關(guān)于立法權限的劃分—關(guān)于立法法起草工作研討會(huì )觀(guān)點(diǎn)綜述之一》，載《行政法學(xué)研究》1994年第3期。

22 參見(jiàn)姚茂斌：《論中央政府立法權限范圍》，載周旺生主編：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第135－136頁(yè)。

23（德）哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》。高家偉譯，法律出版社2000年版，第103－104頁(yè)。

24 參見(jiàn)李惠宗：《行政法要義》，臺北五南出版社1990年版，第430－433頁(yè)。

25 應松年：《〈立法法〉關(guān)于法律原則保留的規定》，載《行政法學(xué)研究》2000年第3期。

26 應松年：《〈立法法〉關(guān)于法律原則保留的規定》，載《行政法學(xué)研究》2000年第3期。

27 湛中樂(lè )、楊君佐：《立法法若干問(wèn)題質(zhì)疑》，載周旺生主編：《立法研究》第2卷，20001年版，第29頁(yè)。

28 這條原則基本含意是：如果一種賦稅不經(jīng)過(guò)國民或其代表的同意，則不能征收，否則就是違法或無(wú)效的。在法治國家，一般都把稅收立法權嚴格控制在立法機關(guān)手中，而不將它授予行政機關(guān)?！度毡緡鴳椃ā返?4條規定，課新的租稅，或者變更現行的租稅，都需要依據法律或法律規定的條件。憲法的該規定強調了作為國民代表機關(guān)的國會(huì )的民主控制，并明確了國家的稅收問(wèn)題都必須由法律制定。將此一般稱(chēng)為租稅法律主義。

29 參照姚銳敏：《依法行政的理論與實(shí)踐》，法律出版社2000年版，第84頁(yè)。

30 參見(jiàn)陳斯喜：《〈立法法〉起草工作研討會(huì )綜述》，載《中國法學(xué)》1997年第3期。

31 參見(jiàn)周旺生：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第346頁(yè)。

32 參見(jiàn)李林：《關(guān)于立法權限劃分的理論與實(shí)踐》，載《法學(xué)研究》1998年第5期。